集体土地上的鱼塘一夜之间被挖平，起诉到法院，街道办一句"不是我们挖的"，一审就草草下判。河南省信阳市中级人民法院在一起二审裁定中给出明确态度：实施主体查不清，合法性就无从审查；原判认定事实不清、证据不足的，撤销原判、发回重审。年过七旬的老两口，不必在证据没钉死的情况下吞下一审结果。

行政机关否认被诉强制挖掘行为由其实施的，人民法院必须先查清行为实施主体，才能进入合法性审查。一审在实施主体未查清、证据链不完整的情况下作出实体判决，属于认定事实不清、证据不足，二审应依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第三项裁定撤销原判、发回重审。发回重审不是败诉，而是给当事人留出补充证据、重新辩论的程序空间。

案件类型：行政诉讼（确认强制挖掘鱼塘事实行为违法）

审理法院：河南省信阳市中级人民法院（二审）；固始县人民法院（一审，异地管辖）

案号：（2019）豫15行终174号

委托代理：北京圣运律师事务所王有银律师团队

诉讼地位：上诉人（原审原告）某先生、某女士（夫妻）

争议标的：街道办事处对某先生承包经营的鱼塘及养殖配套设施实施强制挖掘、损毁的行为

审结方式：二审裁定撤销固始县人民法院（2019）豫1525行初39号行政判决，发回固始县人民法院重审

某先生1950年出生，某女士1952年出生，老两口是河南省某市某县居民，在镇上承包了一处鱼塘：挖塘埂、放鱼苗、搭养殖配套用房和看护棚，一辈子靠水面养殖过日子。随着片区划入街道管辖范围，鱼塘所在地块被相关项目建设圈了进去。

补偿安置始终谈不拢。2019年前后，老两口眼睁睁看着鱼塘被人用机械挖开塘埂、抽干水体，鱼苗、看护房、配套设施一起毁在现场。事发突然，没有一份盖着街道办公章的书面通知递到他们手里。老两口以街道办事处为被告，向固始县人民法院提起行政诉讼，要求确认强制挖掘鱼塘、损毁养殖配套设施的行为违法。

一审过程中，街道办抗辩称：地块虽在其辖区内，但挖掘作业可能是施工单位、项目公司干的，街道办没有直接组织；老两口提交的现场照片、录像、证人证言还不足以把证据链闭合。一审判决后，老两口不服，委托其子作为公民代理人，继续上诉到信阳市中级人民法院。

二审法院的落脚点很清楚：原审判决认定事实不清、证据不足。涉案强制挖掘鱼塘、损毁养殖配套设施的行为到底由谁实施，需要进一步查清；如果能够认定被诉事实行为确系被上诉人街道办事处实施，就应当对该行为进行合法性审查。

法院没有在主体事实模糊的情况下替一审"打圆场"，而是依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第三项，裁定撤销一审判决，发回固始县人民法院重审。

这一裁定对养殖户的实际意义在于：重审程序中，老两口可以围绕征收实施主体继续举证——项目征收公告、补偿方案、现场调度的机械和车辆、在场指挥的工作人员、报警记录，都是把"谁挖的"钉死的材料。事实查清之后，法院才谈得上审查挖掘行为本身合不合法、损失怎么赔。

裁判规则要点： 起诉行政事实行为，先证明行为是谁干的；实施主体未查清的，合法性审查无从谈起，一审实体判决会被二审以事实不清、证据不足撤销发回；行政机关委托施工单位作业的，法律后果由委托的行政机关承担；发回重审是程序救济，不等于最终败诉。

北京圣运律师事务所王有银律师团队律师提醒： 鱼塘、养殖场被强行推平，第一时间做三件事：报警并要求制作笔录，同步录像拍照记录机械牌照、车辆、人员；申请政府信息公开调取征收公告和补偿方案，锁定征收实施机关；以征收实施机关为被告提起确认违法之诉。现场没有书面手续不可怕，可怕的是证据散佚、主体告错，白白浪费程序机会。

Q1：鱼塘被挖了，现场没人给我出任何手续，我能告谁？

A：以征收实施机关为被告。先报警要求做笔录，录像记录机械和人员；再通过政府信息公开拿到征收公告、补偿方案，锁定对该地块负责征收的街道办事处或镇政府，提起确认违法之诉。

Q2：街道办说"挖塘的是施工队，不是我们"，这辩解成立吗？

A：不成立。征收实施机关对其委托施工单位实施的行为承担法律后果，施工单位只是受委托作业。现场证据、征收公告、协商记录结合起来，即可证明委托关系。

Q3：一审输了，二审裁定发回重审，算我赢了还是输了？

A：发回重审是二审认为一审事实不清、证据不足，撤销原判由原审法院重新审理，不是最终结论。重审期间可以补充证据、充分辩论，案件回到程序轨道。

Q4：我年纪大了，能不能让儿子替我打官司？

A：可以。子女作为近亲属可以接受委托担任公民代理人，代为参加诉讼；但本人仍是案件当事人，诉讼权利义务并不转移。

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