无书面形式订立的建设工程施工合同是否成立？,建设工程合同未采取书面形式:今日在线拆迁法、征收法律咨询-北京圣运律师事务所

无书面形式订立的建设工程施工合同是否成立？，根据【民法典】第789条，建设工程合同应当采用书面形式。这对建设工程施工合同提出了形式上的要求。但在实务中，往往存在无书面形式订立的建设工程施工合同，那么这种合同是否就一定不成立呢？答案是否定的。

无书面形式订立的建设工程施工合同是否成立？,建设工程合同未采取书面形式:今日在线拆迁法、征收法律咨询

一、无书面形式订立的建设工程施工合同是否成立？

根据【民法典】第789条，建设工程合同应当采用书面形式。这对建设工程施工合同提出了形式上的要求。但在实务中，往往存在无书面形式订立的建设工程施工合同，那么这种合同是否就一定不成立呢？答案是否定的。我们下面就来聊聊这种未采用书面形式订立的建设工程施工合同的成立条件和实务中操作的难点。

【民法典】第490条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

根据以上规定，法律规定或合同约定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式订立合同，若一方当事人实际履行了合同主要义务，对方表示接受的，也可以通过事实履行行为促使合同成立。实务中，对结构简易、工艺简单、造价较低、工期较短的建设工程，当事人往往不采用书面形式订立施工合同，此规则对该类情形有实践指导意义。

【律师建议】

实务中，往往一方主张建设工程施工合同关系已经成立,但无法举证提供书面合同的,可以就下列事实进行举证:

1、一方发出的口头、书面要约(包括反要约,下同)及其要约方式、时间和主要内容。

2、相对方对要约方作出的口头、书面或行为承诺的方式、时间和主要内容。

3、双方已经实际履行合同主要内容,或者一方交付履行合同主要义务成果、另一方接受该履行成果的事实。

4、双方以非书面形式达成的合意内容中属于前项已履行的主要义务所指向的合同标的范围以及为实现该标的范围内的合同目的所必需的内容。

以上第1、2项目的是举证双方合意形成的过程和内容，为第4项举证的前提内容。

实践中，上述以非书面形式达成的要约、承诺以及与工程有关的工程项目名称、内容、范围、价款以及为实现合同目的所必需的其他内容，可能通过双方负责人或工作人员沟通往来的微信/短信/邮件/电话聊天记录等体现，也可能通过一些工程清单、现场签证、会议纪要、备忘录、报价单等体现，因此施工方在施工过程中，应当妥善收集、留存及保管上述对已方有利的证据。

二、建设工程施工合同必须书面吗

法律分析：是的，建设工程施工合同必须书面订立，这是法律明确规定的。在未签订书面承包合同便允许承包人进场施工，属违法行为。因没有书面合同约定，对于工程的承包范围、工期、质量及结算标准等难以确认，实践中容易发生纠纷，特别是将工程发包给不具备资质的单位或个人施工，存在严重的质量和安全隐患。

法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。

三、建设工程合同未采取书面形式

法律分析：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果一方当事人已经履行了主要义务，对方接受的，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当成立的。合同只要不违反法律的强制性规定，就是有效的。

法律依据：《中华人民共和国民法典》第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。