人民法院案例库｜山东法院入库刑事参考性案例裁判要旨（一），想了解更多精彩内容，快来关注法治纵横一、 刘某星受贿案2023-03-1-404-003 刑事 受贿罪 山东省济宁市中级人民法院 2021 04 25
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一、 刘某星受贿案
2023-03-1-404-003 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省济宁市中级人民法院 / 2021.04.25 / （2021）鲁08刑终49号 / 二审
在受贿案件中，利益请托人及赃款获得人为同一人的情况下，受贿行为人利用职务上的便利，让第三方钱款支付人按照受贿行为人的指使、安排，向利益请托人支付特定款项，赃款虽非受贿行为人实际占有，但他人占有赃款亦是其指使、安排的直接结果，实质上属于钱权交易，构成受贿罪。
二、 于某受贿案
2023-03-1-404-006 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省泰安市中级人民法院 / 2021.08.06 / （2021）鲁09刑初11号 / 一审
行为人收受他人尚未变更权属变更登记的房产的，不影响受贿的认定，受贿数额应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产总体价值确定，当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。故受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂。
三、 汤某某受贿案
2024-03-1-404-003 / 刑事 / 受贿罪 / 济南市钢城区人民法院 / 2021.12.10 / （2021）鲁0117刑初214号 / 一审
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益并收受贿赂，行受贿双方形成长期的权钱交易关系，部分钱款系受贿人主动向行贿人提出给付要求，行贿人欣然同意，钱款给付未违背行贿人意愿，不宜认定为索贿。
四、 沈某忠受贿案
2024-03-1-404-004 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省枣庄市中级人民法院 / 2022.12.28 / （2022）鲁04刑初5号 / 一审
受国有单位委派到具有公共事务管理职能的行业协会中，对公共事务履行领导、管理等职责的人员，属于国家工作人员。上述人员利用职务上的便利，为他人谋取利益并收受贿赂，符合刑法第三百八十五条规定的，以受贿罪论处。
五、 李某山受贿案
2024-03-1-404-008 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省滨州市中级人民法院 / 2020.12.21 / （2020）鲁16刑终72号 / 二审
受贿人收受行贿人所送银行卡并获取取款密码，已实现对银行卡内钱款的控制，成立犯罪既遂。行贿人在受贿人不知情的情况下，挂失并取走卡内钱款，不影响受贿数额的认定。
六、 刘某和受贿案
2024-03-1-404-009 / 刑事 / 受贿罪 / 阳信县人民法院 / 2023.04.28 / （2022）鲁1622刑初183号 / 一审
判断是民事合伙购房还是受贿，主要看国家工作人员有无实质性出资及是否对出资行为承担风险。如果国家工作人员没有出资或出资额与所得产权价值相差较大，特别是国家工作人员一方利用其职务便利为另一方谋取利益的，明显区别于正常的民事合伙购房，应当认定国家工作人员收受贿赂。
七、 刘某锋受贿案
2024-03-1-404-010 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省滨州市中级人民法院 / 2023.08.18 / （2023）鲁16刑终81号 / 二审
对高价卖房型受贿，应当根据全案证据综合判定：一是审查国家工作人员确定房产价格的依据是否合理；二是国家工作人员为他人谋取的利益是否足以让对方支付房产评估价格与交易价格差的对价，以及国家工作人员出售房产期间对他人有无制约关系；三是审查房产评估报告是否具备客观真实性。经综合审查认为现有证据不足以认定被告人系假借出售房产获取贿赂的，则不应当认定为受贿。
八、 蒋某受贿案
2024-03-1-404-011 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省青岛市中级人民法院 / 2021.05.24 / （2021）鲁02刑终207号 / 二审
行为人利用职务上的便利还是利用工作上的便利，是界分受贿罪与其他犯罪的关键。职务便利是指职务所赋予的主管、管理、经手公共事务、财物的权力所形成的便利条件；而工作便利是指行为人与实际利用的权力并无职责上管理与支配的权限，仅仅是基于工作地点、机会的原因能够接触到他人的管理权而形成的便利条件，具有一定的临时性、偶然性。换言之，行为人对于所利用的便利是否具有职务上赋予的独立支配的权利是界分关键：行为人具有独立支配的权力的，则属于利用职务上的便利；相反，则属于利用工作上的便利。
九、 张某受贿案
2023-03-1-404-036 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省日照市中级人民法院 / 2022.04.15 / （2021）鲁11刑初12号 / 一审
在低价购房类受贿案件中，应当以市场价格与实际支付价格的差额为基础确定受贿数额。对于受贿犯罪过程中产生的税款，应当结合具体产生税款的环节、所产生税款的具体类型及特点，确定是否将该税款计入受贿数额。对作为掩饰形式的经济活动征税时，不应将税款计入受贿数额；对受贿人受贿的违法所得征税时，则应当将税款计入受贿数额。
十、 杨某某受贿案
2024-03-1-404-012 / 刑事 / 受贿罪 / 山东省青岛市中级人民法院 / 2021.06.09 / （2021）鲁02刑终208号 / 二审
对于代持股份型受贿，双方约定以行贿人代持股份的形式收受贿赂，受贿犯罪已经着手实施，但受贿人既无实际控制股份的行为，亦无实际控制股份的权力，则应根据实际情况区分犯罪中止与未遂：受贿人基于自己意志并出于真实意思表示放弃该代持股份，该代持股份亦解除代持状态，即为受贿人主动放弃受贿犯罪，应当评价为犯罪中止；截至案发，在行贿受贿双方已经约定由行贿方代持股份的情况下，受贿人并未真实表示放弃该股份，而是由于案发的原因导致受贿人无法获取该股份的权益，则犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应当评价为犯罪未遂。
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十一、 赵某甲等人挪用资金案
2024-05-1-227-001 / 刑事 / 挪用资金罪 / 山东省高级人民法院 / 2021.12.07 / （2021）鲁刑终340号 / 二审
1.利用担任期货公司管理、运营基金产品的职务便利，以虚构事实、隐瞒真相的方法，与其他基金公司联系发行私募基金作为基金产品的投资通道，由其本人实际控制基金资金，用于营利或用于违法犯罪活动牟取非法利益的，属于刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用”。
2.行为人明知其他行为人通过私募基金产品开展通道业务的目的是为他人配资谋取个人利益，并非资金募集公司正当的业务方式和经营行为，仍积极联系、对接私募基金公司，并提供银行账户用于收取配资利息，配合开展场外期权业务等事宜；或者与其他行为人共同组织团队、经营管理公司，参与相关事宜的，系对挪用资金行为的实施和完成起帮助作用，成立共同犯罪。
十二、 武某职务侵占案
2023-05-1-226-005 / 刑事 / 职务侵占罪 / 泰安市泰山区人民法院 / 2023.05.08 / （2021）鲁0902刑初431号 / 一审
1.直播平台上，观众打赏与否并不影响其观看直播的内容，作为接受方的直播平台并未对此提供合理的对价，观众的打赏行为应认定为无偿赠与行为。
2.涉案赃款用于直播平台打赏能否追缴发还。不同于普通的民事赠与行为，用涉案赃款赠与并非自有合法财产，应当予以追缴，维护被害单位的合法权益。
十三、 王某某职务侵占案
2023-05-1-226-007 / 刑事 / 职务侵占罪 / 山东省高级人民法院 / 2019.03.25 / （2019）鲁刑终46号 / 二审
在实际股东仅有法定代表人一人、其个人财产与公司财产混同的情况下，主观上难以认定具有非法占有的故意，客观上并未侵犯其他挂名股东的权益，故形成财产混同的相应数额不应计算在职务侵占的数额内，应从犯罪数额中扣除。
十四、 施某某职务侵占案
2024-05-1-226-004 / 刑事 / 职务侵占罪 / 胶州市人民法院 / 2019.10.16 / （2017）鲁0281刑初803号 / 一审
对于民事经济纠纷与刑事案件之间的区分要着重进行实质化审查，避免形式化入罪。以本案为例，股东对个人企业独立经营的经济收入具有支配权,不宜作为新设立合资公司的财产对待，故不存在职务侵占行为。
十五、 王某甲、王某乙职务侵占案
2024-05-1-226-003 / 刑事 / 职务侵占罪 / 山东省青岛市中级人民法院 / 2017.09.27 / （2017）鲁02刑终490号 / 二审
在土地征收、旧村改造等过程中出现村干部以权谋私、“侵吞公款”的情况时，对村干部行为的定性应当着重考量行为人行为的时间节点。实施犯罪行为时，若协助政府管理土地征用补偿费用等工作已经完成时，其便不属于“其他依法从事公务的人员”，实施犯罪利用的是村干部管理村集体事务的职务便利，此时共同私分村集体财产的，应以职务侵占罪处罚。需要说明的是，基于村干部也可能成为“其他从事公务人员”，以权谋私的行为也可能成为贪污罪，对此要仔细辨别行为时间节点、职权属性、涉案财产性质、占有目的等，区分是否涉及特定公务，综合评价行为构成贪污罪还是职务侵占罪。
十六、 翟某某以危险方法危害公共安全案
2024-05-1-017-001 / 刑事 / 以危险方法危害公共安全罪 / 山东省青岛市中级人民法院 / 2022.08.04 / （2022）鲁02刑终425号 / 二审
判断“其他危险方法”能否构成以危险行为危害公共安全罪，关键在于实行行为必须是与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的行为。从高处用弹弓向人流量较大的公共道路漫无目的地连续性大量发射弹珠行为，危及了不特定多数人的生命身体或财产安全，与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当，属于“其他危险方法”，构成以危险方法危害公共安全罪。
十七、 李某妨害安全驾驶案
2024-06-1-056-001 / 刑事 / 妨害安全驾驶罪 / 青岛市市北区人民法院 / 2021.11.19 / （2021）鲁0203刑初966号 / 一审
对妨害安全驾驶罪中“危及公共安全”的判定，应结合行为人行为的客观表现、对车辆正常安全行驶的影响、现实后果等进行实质判断，不能将暴力行为简单等同于“危及公共安全”。
十八、 于某以危险方法危害公共安全案
2023-05-1-017-006 / 刑事 / 以危险方法危害公共安全罪 / 山东省高级人民法院 / 2021.06.10 / （2021）鲁刑核80号 / 其他
1.兽用地塞米松在刑法学意义上不属于刑法规定的毒害性危险物质的范畴，不能认定为投放危险物质罪中的危险物质。
2.公共安全受到危害的认定标准应当是不特定多人人身财产权益受到侵害。
3.行为人基于报复特定人员的目的实施危害不特定多人身心健康行为的定性问题，应综合其主观罪过与客观行为表现，其行为既构成故意伤害罪，也构成以危险方法危害公共安全罪，属于一行为触犯两罪名的想象竞合，应择一重确定罪名。
十九、 王某佰、韩某、王某央故意伤害案
2023-04-1-179-034 / 刑事 / 故意伤害罪 / 山东省青岛市中级人民法院 / 2004.11.13 / （2004）青刑一初字第76号 / 一审
共同犯罪中有共同实行犯罪、教唆犯罪、帮助犯罪等情形，每种情形的实行过限都有不同的判定原则。教唆犯罪和共同实行犯罪的实行过限判定如下：
（一）教唆犯中的实行过限认定
教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，就不会有该犯罪行为的发生，特别是使用威胁、强迫、命令等方法的教唆犯，因此教唆犯在共同犯罪中往往起主要作用。在教唆犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看被教唆人的行为是否超出了教唆的范围。在教唆内容较为确定的情况下，认定被教唆人的行为是否属于实行过限较为容易，但如果教唆犯的教唆内容较为概括，由于教唆内容不太明确，确定被教唆人的行为是否实行过限就较为困难。尤其是在一些教唆伤害的案件中，教唆者出于教唆伤害他人的故意往往使用诸如“收拾一顿”“整他一顿”“弄他”“摆平他”“教训”等内涵外延较为模糊的言语，在不同的语言环境中，不同阅历背景的人理解的含义往往是有分歧的。对于这种盖然性教唆，实际的危害结果取决于实行行为的具体实施状况，轻伤、重伤甚至死亡的危害结果都可能发生，但无论哪一种结果的出现都是由教唆犯的授意所引起，均可涵盖在教唆犯的犯意中。因此，在这种情况下，由于教唆犯的盖然性教唆而使被教唆人产生了犯意，实施了教唆故意涵括内的犯罪行为，只要没有明显超出教唆范围的，都不应视为实行过限。司法实践中，对于教唆故意范围的认定，主要看教唆者的教唆内容是否明确，即教唆犯对被教唆人的实行行为有无明确要求；或正面明确要求用什么犯罪手段达到什么犯罪后果，如明确要求用棍棒打断被害人的一条腿；或从反面明确禁止实行犯采用什么手段，不得达到什么犯罪结果等，如在伤害中不得使用刀具、不得击打被害人头部，不得将被害人打死等。如果教唆内容明确，则以教唆内容为标准判断实行者行为是否过限。如果教唆内容不明确，则属于一种盖然的内容，一般情况下不应认定实行行为过限，除非实行行为显而易见地超出教唆内容。
（二）实行犯中的实行过限认定
在共同实行犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯所谓的“过限行为”是否知情。如果共同实行犯罪人中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，其他共同实行犯根本不知情，则判定预谋外的犯罪行为系实行过限行为，由实行者本人对其过限行为和后果承担责任；如果其他实行犯知情，除非其有明确、有效的制止行为，则一般认为实行犯之间在实施犯罪当场临时达成了犯意沟通，其他人对实行者的行为予以了默认或支持，个别犯罪人的行为不属于实行过限，其行为造成的危害结果由各实行犯共同承担责任。
二十、 姜某起等人生产、销售不符合安全标准的食品案
2023-02-1-071-001 / 刑事 / 生产、销售不符合安全标准的食品罪 / 山东省潍坊市中级人民法院 / 2021.04.19 / （2021）鲁07刑终162号 / 二审
在《刑法修正案（九）》增设从业禁止规定之前，我国已有20多部法律、行政法规对受过刑事处罚人员作出了从业禁止或者限制性规定。《刑法修正案（九）》增设从业禁止规定，是考虑到在既有法律、行政法规之外，还有一些职业尚未规定从业禁止或者限制性规定，但又存在禁止在一定期限内从业的必要性。对这些法律、行政法规尚未规定职业资格准入制度的领域、行业，由刑法作出规定，并限定在一个合理的期限之内。因此，刑法关于从业禁止的规定，相对于其他法律、行政法规的规定而言，发挥的是补充性作用。
根据刑法第37条之一第3款的规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这里的“从其规定”，并非指人民法院所裁判宣告的从业禁止内容应与其他法律、行政法规规定的从业禁止内容一致，而是指对行为人作出从业禁止的主体、条件、期限等都要依照有关法律、行政法规的规定。对其他法律、行政法规尚无相关从业禁止或者限制性规定的，人民法院可以根据被告人的犯罪情况和预防再犯罪的需要，依照刑法第37之一第1款的规定作出从业禁止的裁判。
01未经许可进入高度危险活动区域致害责任的认定
高度危险责任适用无过错责任原则，但对于受害人未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域而受到损害的情形，如果管理人尽到了采取足够安全措施并且充分警示的义务，则管理人应当减轻或者免除责任。免责事由的构成需满足以下条件：一是必须在高度危险活动区域或者高度危险物的存放区；二是高度危险活动人或者高度危险物占有人、所有人、管理人已经设置了明显标志和安全措施，尽到了充分的警示、保护义务；三是受害人未经许可故意进入该区域，造成损害。（山东法院民法典适用典型案例131未经许可进入高度危险活动区域致害责任的认定——某甲、某乙、某丙与某照明公司、某市管理局、某市照明服务中心高度危险责任纠纷案）
02关于银行账户出借人民事责任的认定
对于银行账户出借人民事责任的认定，应当审查出借人与借用人的关系、债权损失的后果与出借银行账户行为之间的因果关系、出借人对债权人损失后果的过错程度、出借银行账户的原因和目的、出借人的获利情况及出借次数、出借时间等因素，区分不同情形确定出借人承担不同的民事责任。（山东法院民法典适用典型案例132关于银行账户出借人民事责任的认定——某冶金建设有限公司与某钢铁有限公司、李某买卖合同纠纷案）
03关于窨井等地下设施致人损害侵权责任的认定
窨井等地下设施致人损害适用过错推定责任原则，管理人应当对受害人的人身和财产损害承担赔偿责任，除非能够证明其尽到管理职责。地下设施复杂，输水、输气、输电、输油等设施分别属于不同单位管理。损害发生后，应当查明致损地下设施的具体管理人，结合受害人是否尽到对自身安全的注意义务、是否存在一定过错等因素，依法确定地下设施管理人应当承担的侵权责任。（山东法院民法典适用典型案例133关于窨井等地下设施致人损害侵权责任的认定——李某诉甲公司、乙公司、丙管委会地面施工、地下设施损害责任纠纷案）
04关于债务加入意思表示的正确认定
并存的债务承担需要第三人有债务加入的明确的意思表示，这种意思表示可能是第三人与债权人达成双方协议，也可能是第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务但同时不免除债务人履行债务，还可能是第三人与债权人、债务人达成三方协议。在当事人意思表示不明时，应结合具体案情、当事人的处境和身份等因素进行综合判断。如无证据证明第三人具有明确的共同承担债务的意思表示，则不应当认定为债务加入。（山东法院民法典适用典型案例134关于债务加入意思表示的正确认定——田某诉赵某、杨某不当得利纠纷案）
05离婚后未直接抚养子女一方实际抚养子女期间，要求另一方支付抚养费的认定
父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。在已有生效法律文书对抚养关系进行确定的情况下，未严格按照生效法律文书履行抚养义务的行为，应予否定。一方在行使探望权期间实际抚养子女，以子女和自己名义共同起诉要求另一方支付在此期间的抚养费，在未举证证明已经足额履行支付抚养费义务且另一方拒不履行直接抚养义务的情况下，法院不应予以支持。（山东法院民法典适用典型案例135离婚后未直接抚养子女一方实际抚养子女期间，要求另一方支付抚养费的认定——原告赵某甲、赵某乙与被告张某某抚养纠纷一案）
06利用自媒体侵害公民名誉权民事责任的认定
自媒体兼具个人与传统媒体的特性，处理自媒体侵害名誉权案件时需要同时协调名誉权与言论自由、舆论监督之间的冲突。判断利用自媒体侵害公民名誉权民事责任应结合被侵害利益的种类与侵权行为的形态特点，综合考量行为人身份、传播范围、指向程度、行为目的及方式等因素。发布抖音视频寻人，评论中含有不当言论而导致公众误解，造成他人的社会评价降低或有降低的具体危险，侵害他人名誉的，应当承担侵权责任。（山东法院民法典适用典型案例136利用自媒体侵害公民名誉权民事责任的认定——秦某某与于某某名誉权纠纷案）
07通过家庭承包方式取得的土地承包经营权能否作为遗产继承的认定
通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户，土地承包经营权是经营管理权，具有社会保障性质和身份属性，决定了其不具有可继承性，不属于遗产范围。若农户内的成员全部死亡，该农户享有的土地承包经营权即归于消灭，该农户承包的土地应由发包方收回；若农户内的部分成员死亡，则土地承包经营权由农户内继续生存的家庭成员平等享有。（山东法院民法典适用典型案例137通过家庭承包方式取得的土地承包经营权能否作为遗产继承的认定——李某、张某甲、张某乙诉某村委会承包地征收补偿费用分配纠纷案）
08买卖合同纠纷中超出定金约定担保事项是否适用定金罚则的认定
成约定金系当事人约定的以交付定金作为主合同的成立或者生效要件，其制度安排有别于其他定金类型，表现为其担保事项为主合同的成立或者生效，而非主合同内容的履行。对于当事人明确约定定金交付后合同即生效的情形，该约定的定金应为成约定金，在定金交付后即产生主合同生效的法律后果，与此同时该定金的担保功能也因合同的生效而完成。双方在履行合同中产生的纠纷，因未约定相应定金作为担保，故不应再适用定金罚则。（山东法院民法典适用典型案例138买卖合同纠纷中超出定金约定担保事项是否适用定金罚则的认定——某加工公司诉某技术公司买卖合同纠纷案）
09医疗纠纷案件举证责任分配与因果关系的认定标准
医疗事故责任纠纷中，患者应对医疗机构的过错以及医疗行为与损害后果的因果关系承担举证责任。因过错与因果关系的认定涉及医学专业知识，如果仅仅提供患者本人的陈述、分析等来证明医疗机构的过错及医疗行为与损害后果的因果关系，证明效力较低。因此，患者应通过申请医疗损害鉴定的方式，以鉴定意见作为证明医疗机构的过错及医疗行为与损害后果的因果关系的依据，进而主张医疗机构承担赔偿责任，否则依法应当承担举证不能的法律后果。（山东法院民法典适用典型案例139医疗纠纷案件举证责任分配与因果关系的认定标准——张某诉淄博市某医院健康权纠纷案）
10买卖合同纠纷中当事人未能举证证明实际损失情况下违约金的调整规则
买卖合同纠纷中，在双方当事人均未能提供证据或提供的证据不能证明因违约所造成的实际损失的情况下，应结合考量合同约定及履行情况、当事人过错、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，可以参照受法律保护的民间借贷利率四倍上限酌定违约金的金额，避免简单根据举证责任分配原则进行裁判，防止机械司法可能造成的实质不公。（山东法院民法典适用典型案例140买卖合同纠纷中当事人未能举证证明实际损失情况下违约金的调整规则——某智能科技公司与某电子商务公司买卖合同纠纷案）
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内容审核：苗佳律师
来源：中国法院网-人民法院案例库｜山东法院入库刑事参考性案例裁判要旨（一），
