防汛指挥部强制拆除“违建”房屋，不服该告谁,防汛指挥机构组织强行清除的程序:今日拆迁法律话题
【要点一：查处河道、防洪违建的法律依据】
《防洪法》第22条规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。
显然，一些村民未经审批自行建造的住宅房屋、种养殖设施等都有可能一不留神就违反了上述规定。建筑物、构筑物和林木、高秆作物等都有可能妨碍行洪，成为需要清除的对象。
《防洪法》第42条就进一步规定了对此类情形的处置规范：对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。
而在《河道管理条例》第36条中，我们也能找到十分相似的规定：对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。
综合前述两条规定，我们可以得出以下结论：
1.河道防洪违建的查处主体明确为“防汛指挥机构”，责令限期清除的决定由其作出，强行清除的行为同样由其完成。
2.对“阻水障碍物”“阻碍行洪的障碍物”进行查处、清除的工作是常态化开展的，不是只在汛期期间开展。
事实上，这类障碍物制造的是一种足以导致洪水灾害发生的危险状态，在未获有效处置的情况下这种状态将会持续存在。故此，农民朋友们切不可心存侥幸，认为当下不是汛期、没怎么下雨、河流湖泊水位较低甚至半干涸自己的房屋就没有被查处的风险。
那么，防汛指挥机构究竟是一个什么样的机构呢？其所负责的上述清除行为又有着怎样的法律定性呢？
【要点二：防汛指挥机构清除行为引发的诉讼，被告该是它！】
最高人民法院在（2019）最高法行申10324号行政裁定书中就防汛指挥机构实施强制清除行为引发的行政诉讼的被告问题做了清晰论述：
指挥部作为县政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。指挥部作为县政府设立的不具有独立承担法律责任能力的临时机构，当事人不服其以自己名义作出的行政行为提起行政诉讼的，依照《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款规定，应当以组建该机构的县政府为被告。关于这类指挥部的设立，我们可以参考《防洪法》第39条的规定：
有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。据此，防汛指挥机构实施行为的法律责任应当由“本级人民政府”而不是其自己来承担。
【要点三：强制清除河道、防洪违建的行为应遵循以下程序】
最高法在前述裁判中指出，防汛指挥部强制清除河道、防洪障碍物的行为属于《行政强制法》规定的行政强制措施，而非行政强制执行：
“强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施，不是行政强制执行。”据此定性，此类强制清除行为所应遵循的程序也就不难依法确定了：
《行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。圣运律师最后要提示广大农民朋友的是，对涉嫌影响河道、防洪安全的房屋进行权利救济，关键在于实体层面，也就是所涉房屋或者构筑物是否违规建在了河道、行洪区域范围内，是否存在未经审批擅自建设的事实。如果实体层面我们“不占理”，那么抓程序违法点也难以保障我们获取完整的补偿或者赔偿，情势就会对当事村民比较不利了。
不过，对于背后有项目，涉及“以清除河道违建为名征收拆迁”的，被征收人则可掌握更多的协商谈判筹码，通过法律途径搭建调解、沟通平台进而解决问题的希望也会大一些。当然，及时咨询专业律师并在其指导下推进权利救济是十分必要的。（王小明/文）
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来源：中国法院网-防汛指挥部强制拆除“违建”房屋，不服该告谁，
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