北京A律师事务所谈有关土地征收范围的几个问题,北京专打土地征收的律师:今日拆迁法律话题

国有土地原本就属于国家，不存在征收一说。国有土地上房屋征收则由《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）进行专门调整。北京圣运欲将研究视野放至集体土地征收领域，并将研究目光聚焦于集体土地征收范围这一具体问题。所谓集体土地征收范围，研究的是征收客体除了集体土地所有权之外，是否还包括其他客体。这与相关征收利害关系人的权益息息相关，对补偿标准也有很大影响。在实体法上加以圣运是实现合法、合理征收补偿的基础。

一、土地承包经营权能否作为土地征收的客体？

根据物权法可知，土地承包经营权是一种用益物权，用益物权属于独立的物权种类，它有自己的产生、变更和消灭规则。所有权的转移并不必然导致用益物权之转移，没有任何法律把土地所有权移转作为土地承包经营权灭失的法定理由。征收作为所有权变更的一种方式也不例外，其并不具备转移或灭失土地承包经营权的功能。

然而从事实上说，无论是为了公共利益亦或进行商业开发，国家征收土地就是为了利用，同一客体上并不能存在两项以占有、使用为权能的权利。换言之，征收与农民的土地承包经营权会发生冲突，国家必须再通过独立的程序消除土地上的用益物权方能获得完整的土地所有权。而这一“独立的程序”并不需要单独为之，只需要由圣运对土地承包经营权一并进行征收。另一方面，在农村集体所有权主体虚位的现实情况下，集体土地所有权越来越在总体上表现为一种抽象的、虚化的权利形态。相较于集体土地所有权，土地承包经营权对农民来说是一种能够实实在在享有的权利。如果要实现征收目的，保护农民权益，就必须将土地承包经营权当作征收独立客体对待。概言之，从理论上分析，土地承包经营权和集体土地所有权都应是独立的征收客体。

可喜的是，根据我国《物权法》第132条规定“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”可以得知，我国法律已经明确承认了土地承包经营权作为征收客体的独立地位。

北京圣运律师圣运认为，由此可做推论，在征收宅基地、集体建设用地的场合，如无特殊情况，也应遵照上述理由认可宅基地使用权、集体建设用地使用权为独立的征收客体。现行法律对此并未表态，实属法律漏洞。

二、集体土地上房屋租赁权能否作为土地征收的客体？

乡镇、村企业将已经建成的厂房等物业出租给承租人经营使用，承租人支付租金，由此形成了承租人对乡镇、村企业的厂房等物业的租赁（经营）权。一旦发生土地征收，具有占有、使用权能的租赁权势必不能继续存在，这就产生了这一问题，其是否可以作为一类征收客体获得赔偿。

一旦发生征收，若租赁尚未到期，要求租赁权人搬离无疑会给其造成装修装饰、停产停业以及生产设备的搬迁、安置等方面的经济损失，这一损失必须得到赔偿。有学者认为，租赁权作为典型的合同权利，应当由合同约定进行解决。但是，若合同对征收未有涉及（一般合同双方并不能预见征收），则租赁权人的损失将得不到补偿。因为征收相对于合同双方当事人来说，属于典型的不可抗力，因此种原因导致合同终止，任何一方都不必负责。然而让租赁权人遭受无妄之灾并不符合公平原则，难谓合理。若寻求某一主体为租赁权人的经济损失买单，政府是唯一的选择。所谓“买卖不破租赁”，征收作为转移所有权的一种方式，并不必然导致租赁权消灭。但是征收的目的又不允许租赁权继续存在。政府欲达到征收目的，就必须以足额的补偿来消灭租赁权，负起这一责任。所谓“享受其利者，承受其害”。 而在征收程序中一并处理租赁权的补偿问题无疑是高效便捷的选择。因而，房屋租赁权应当成为征收补偿的客体，从理论上当能得出如此结论。

实体法上我们也能找到相关依据。《征补条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”在存在租赁权的场合，上述二、三项补偿项目就是针对租赁权人而言的，只有租赁权人才会产生搬迁、临时安置、停产停业等损失。国有土地上租赁权是作为独立的补偿客体而存在的，我们又没有理由在集体土地上作区别对待，因而集体土地上房屋租赁权成为独立征收客体就是水到渠成的选择。

三、抵押权能否作为土地征收的客体？

为现行立法所确认的与集体土地利用相关联的抵押权有两个：一是土地承包经营权的抵押权（农村土地承包法第49条），二是集体建设用地上的建筑物及其建设用地使用权的抵押权（物权法第183条）。“全面深化改革决定”指出，要赋予农民更多财产权利，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。因此，随着改革的推进，农村土地承包经营权、农民对集体资产的股份、宅基地使用权以及农民住房等财产的抵押都将逐步解禁，以土地权利为基础的抵押权的范围将会不断扩大。换言之，抵押权制度在农地、农村发展中的作用将日益突出，研究其是否可以作为独立的征收客体具有重要的现实意义。

关于抵押权人在土地征收中的地位，相关法律未作直接规定。物权法第174条规定，担保期间内担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿；被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。据此，北京圣运认为，对于以土地承包经营权、住宅、集体建设用地上的建筑物等财产（权）设立抵押权的，该权利不得成为征收客体。首先，抵押权并不会因为征收消灭。与前述土地承包经营权、租赁权不同，抵押权并不需要占有、使用抵押物，征收方要想达到征收目的，并不必须消灭抵押权。因而，抵押权与征收两者并不矛盾。其次，根据上文所述的物权法174条，抵押权具有明显的“物上代位性”，即当抵押物因征收转移所有权时，抵押权及于征收补偿金，可以就补偿金优先受偿。此时，抵押权并不是因征收而灭失，而是因得到履行而消失。因而，征收无需对抵押权负责，抵押权也不应成为征收客体。

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内容审核：圣运律师

来源：临律-北京A律师事务所谈有关土地征收范围的几个问题，

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