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关于鱼塘征用补偿的标准没有专门的法律规定。
类似只有国务院发布的2011年1月21日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。四川省也不会出台关于“鱼塘征用补偿的标准”的地方规定，因为鱼塘征用涉及面和涉及人群都不会很大，也只可能会出台类似于拆迁征用房屋等补偿办法或是条例。
鱼塘征用补偿标准以涉及的一方或是双方委托的属地中介评估机构作出的评估价为参考依据，也或是由属地涉案财物鉴定机构作出的鉴定价格为参考依据。类似机构如：某某会主师事务所、审计事务所、价格事务所和发展和改革局价格认证中心等等；计算过程是一个复杂的体系（如前期投入建筑造价及依法折旧、因征用造成的产出收益损失等等综合考虑确定）。
2002-2013年司法考试刑法学历年真题主观题解析。众所周知，司法考试历年真题是司法考试复习中的重要资料，所有备战司法考试的考生都需要反复研习历年司法考试真题，从中找到司法考试试题的出题思路和解题方法。特意为备考司法考试的考生奉上2002-2013年司法考试刑法学历年真题主观题解析，作为大家准备司法考试的参考资料。
（2013年）
案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）
逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）
司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）
在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）
丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）
问题：
1.就事实
一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？
2.就事实
二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
3.就事实
三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？
4.就事实
四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？
5.就事实
五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？
参考答案：
1.甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。
2.甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实
二，甲、乙均无罪。
3.在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。
4.
①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。
②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。
③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。
5.（1）构成。理由：
①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。
②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。
③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
（2）不构成。理由：
①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。
②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。
③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
（2012年）
二、（本题22分）
案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。
副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。
后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。
李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说："这种人太贪心，咱可把钱偷回来。"李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。
黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。
树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。
大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
问题：
1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？
2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？
4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？
5.村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？
6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）
参考答案：
1.村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。
2.赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。
3.伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。
4.陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。
5.邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。
6.黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。
肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有"无a就无b"的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。
否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。
（2011年）
二、（本题22分）
案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）
陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）
陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）
陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）
陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）
问题：
1.对事实一应如何定罪？为什么？
2.对事实二应如何定罪？为什么？
3.对事实
三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
4.对事实四应如何定罪？为什么？
5.事实五是否成立自首？为什么？
6.事实六是否构成立功？为什么？
参考答案：
1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。
2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。
3.对事实三主要存在两种处理意见：其
一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其
二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。
4.事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。
5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。
6.事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。
（2010年）
二、（本题22分）
案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。
同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。
6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。
28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。
问题：1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？
「参考答案」赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，构成盗窃罪。
「解析」盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。
2.赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？
「参考答案」赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。
对此刑法理论上存在多种处理意见，大致为具体符合说与法定符合说，具体分为：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。
我认为应当采取第四种观点，就成立一个故意杀人罪既遂。因为第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。
「解析」因果关系的认识错误，是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行为人实施了一种犯罪行为，误以为已经发生了预期的结果，为达到另一目的，行为人又实施了另一行为，而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。
对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。
通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。
3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？
「参考答案」赵某向孙某索要20万元的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。
「解析」敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为，都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物，二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人，谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的，成立敲诈勒索罪。
本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质，也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质，被害人交付财物也同时基于两种心理，属于一行为触犯数个罪名，因此成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。
4.赵某的行为是否成立自首？为什么？
「参考答案」赵某成立自首。
「解析」根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。
5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？
「参考答案」孙某从公司拿出17万元的行为，不构成挪用公款罪。因为其虽然将公款挪归个人使用，但在三个月内就予以了归还。
「解析」挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为：1.挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；2.挪用公款进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；典型的如挪用公款用于注册公司、企业等；3.挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还”，根据上述司法解释第2条的规定，是指案发前未还。
本题中，孙某为某国有企业出纳，其挪用的17万元款项属于公款，但孙某于6月28日从本单位保险柜拿出17万元，于8月3日将17万元还给公司，时间没有超过三个月，且不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形，因此孙某不构成挪用公款罪。
（2009年）
二、（本题22分）
案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。
甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。
案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。
问题：
请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。
参考答案：
一、关于甲的行为定性
甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取得财物，根据《刑法》第二百六十九条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。根据《刑法》第二百六十三条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。
甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲乙之间没有共同故意和共同行为，根据《刑法》第二十五条的规定，不成立共犯；甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。
根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首。
二、关于乙的行为定性
乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯，当然就不能对乙的行为适用《刑法》第二十九条第二款。在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系，乙没有帮助故意，也缺乏帮助行为，不成立帮助犯。
甲套问乙打开保险柜的方法，将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时，均未告知乙实情，乙缺乏传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为，根据《刑法》第一百九十六条的规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。
【主要参考法律规定】《刑法》第二十五条、第二十九条、第六十七条、第一百九十六条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》
（2008年）
（二）
案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。
问题：
1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？
2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？
3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？
4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？
5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？
6.周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？
答案及解析：
1.徐某与顾某构成贪污罪。
私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本题中，徐某、顾某及其他15位领导所就职的黄河商贸公司系国有企业，因此他们属于国家工作人员。他们所占的估分为40%、30%和30%，也就是说他们决定将100万元按照股份分配给个人，实际上就是分配给这17个公司领导，即17人自己决定将钱分给他们17个人，另外他们的这一决定采用隐瞒的方式，并没有让公司的职工知晓，因而不符合私分国有资产的构成要件，故徐某与顾某构成贪污罪。
2.徐某与顾某构成贪污罪的共同犯罪。根据共同犯罪中“部分行为全部责任的”原则，二人应对100万负责，而不应仅仅对二人各自所占的份额负责。此外，对周某行贿的1万元，是从公司公款中取出的，是二人先行贪污，然后行贿的，因此这1万元也应算作徐、顾二人贪污罪的犯罪数额中，所以徐某与顾某的犯罪数额应为101万元。
3.本问题中，徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂要分别认定。贪污罪是否既遂，要看是否已经非法占有公共财物。本题中，因为公司改制尚未完成，所以100万元还没有被二人非法占有。而用于行贿的1万元，已经从公司公款中支取，构成非法占有公共财物。因此，100万元部分是贪污罪未遂，而1万元是贪污罪既遂。
4.单位行贿与个人行贿的区别在于，是为单位谋取不正当利益还是为个人谋取不正当利益。本题中，贿赂周某的原因是让周某帮其隐瞒100万元的应付款问题，以便能够通过公司改制，由徐某、顾某将该笔金额非法占有，属于为个人谋取不正当利益。因此，周某送的1万元是个人行贿。
5.周某的行为不应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪并罚。
《刑法》第229条规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据题目的描述，周某的情形构成提供虚假证明文件罪一罪，只不过是加重处罚，无需数罪并罚。
6.本题中，周某虽然不具有国家工作人员身份，但其明知徐某和顾某以非法占有国有资产为目的，而为其提供便利，并且得到1万元的“好处费”，所以构成贪污罪的共犯。由于他提供虚假证明文件的行为同时构成了贪污罪与提供虚假证明文件罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。
七、（本题25分）
提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。
材料：
案例一：2005年9月15日，b市的家庭主妇张某在家中利用计算机adsl拨号上网，以e话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，b市s区检察院以聚众淫乱罪向s区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二：从2006年11月到2007年5月，z省l县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，z省l县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，l县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。
问题2：
根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果
答题要求：
1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
3.不少于500字，不必重复案情。
《刑法》参考条文：
※第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
※第三百六十三条（第一款） 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
※第三百六十四条（第一款） 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一条（第一款） 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
参考范文：
同样“裸聊”，不同结果
随着网络的普及，网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径，裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗，有一定社会危害性，关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为，在第一个材料中，张某裸聊不应定罪；而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊，不一样的结果，其差别的关键在于刑法中一个重要原则——罪刑法定原则。
罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化，但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文，也不属于淫秽信息，不能类推适用，因此不应认定为犯罪。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的，传播裸聊照片，完全符合刑法第362条、367条的规定，应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。
罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。
（2008年·四川）
二、（本题20分）
案情：瓜农王某在自家田地里种了5亩西瓜。因在西瓜成熟季节经常被盗，王某便在全村喊话：“西瓜打了农药（其实没有打药），偷吃西瓜出了人命我不负责”，但此后西瓜仍然被盗。于是，王某果真在西瓜上打了农药，并用注射器将农药注入瓜田中较大的5个西瓜内，并在西瓜地里插上写有“瓜内有毒，请勿食用”的白旗。邻村李某路过瓜地，虽然看见了白旗，但以为是吓唬人的，仍然摘了一大一小两个西瓜，其中大的西瓜是注入了农药的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出门干活。当天，正好家里来了3位客人，李某的妻子赵某见桌子上放着一个大西瓜，以为是李某买的，就用来招待客人，结果导致2个客人死亡，1个重伤。
问题：
1. 王某的行为构成犯罪还是属于正当防卫？为什么？
2. 李某的行为触犯了哪些罪名？
3. 李某触犯的数个罪名是否构成数罪？为什么？
4. 李某触犯的数个罪名应当如何处理？
5. 赵某的行为是否构成犯罪？为什么？
参考答案：
王某的行为构成投放危险物质罪而不是正当防卫，因为不符合正当防卫的构成条件。
李某的行为分别触犯了过失致人死亡罪和过失致人重伤罪。
李某触犯的过失致人死亡罪和过失致人重伤罪不构成数罪，属于想象竞合犯。
李某触犯的数个罪名应从一重罪处断，即按照过失致人死亡罪论处。
赵某的行为不构成犯罪，其行为属于意外事件。
（2007年）
（二）
案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了”。李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。
问题：
1.陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？
2.高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？
3.陈某与高某是否构成共同犯罪？为什么？
4.高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪？为什么？
5.陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任？为什么？
6.高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任？为什么？
7.高某的投案行为是否成立自首与立功？为什么？
答案：
1、构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。
2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。
3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。
4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。
5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。
6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。
7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。
（2006年）
案情：甲在2003年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往a市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。
讯问过程中，虽有乙的指认并查获赃物，但甲拒不交待。侦查人员丙、丁对此十分气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。在这种情况下，甲供述了以上犯罪事实，同时还交待了其在b市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小学放学之际，在校门前拦截了一名一年级男生，将其骗走，随即带该男生到某个体商店，向商店老板购买价值5000余元的高档烟酒。在交款时，甲声称未带够钱，将男生留在商店，回去拿钱交款后再将男生带走。商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之夭夭。公安机关查明，甲身边确有若干与甲骗来的烟酒名称相同的烟酒，但未能查找到商店老板和男生。
本案移送检察机关审查起诉后，甲称其认罪口供均系侦查人员丙、丁对他刑讯逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。经检察人员调查核实，确认了侦查人员丙、丁对甲刑讯逼供的事实。
问题：
请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。
答案及解析：
1.甲开走他人面包车的行为构成盗窃罪，即使面包车没有锁，但根据社会的一般观念，该车属于他人占有的财物，而非遗忘物。
《刑法》第264条规定了盗窃罪，该条指出：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”据此，盗窃罪可以定义为：以非法占有为目的，秘密窃取数领较大的公私财物或者多次盗窃的行为。在本案中，甲见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往a市的行为是以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式窃取他人财物，构成盗窃罪。
2.甲对乙的行为构成抢劫罪，甲虽然开始打算实施抢夺，但在乙抓住车门不放时，甲加速行驶的行为已经属于暴力行为，因而不是转化型抢劫，而应直接认定为抢劫罪，而且属于抢劫罪的结果加重犯。
《刑法》第263条规定了抢劫罪，该条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……（五）抢劫致人重伤、死亡的；……甲暴力获取财产的行为构成抢劫，同时暴力行为导致乙重伤，属于结果加重犯。
3.甲对男生的行为构成拐骗儿童罪而不构成拐卖儿童罪。表面上看甲以儿童换取了商品，但这种行为并非属于出卖儿童，商店老板也没有收买儿童的意思。
《刑法》第262条规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。据此，拐骗儿童罪，指拐骗不满14周岁的未成年人，使其脱离家庭或者监护人的行为。刑法第240条指出：拐卖儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。但甲在将男生留在商店时并无出卖的故意，也不会造成出卖的后果，只是想骗取老板的信任从而得到高档烟酒，因而是拐骗行为。
4.甲对商店老板的行为构成诈骗罪。
《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。“诈骗罪，是指以非法占有为目的，捏造事实、隐瞒真相而骗取他人财物的行为。
5.丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪。
《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第3条第（三）项规定，刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为（2006年7月2日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》也对此予以了规定）。在本案中，丙、丁在讯问甲的过程中，因甲拒不交待。侦查人员丙、丁对此十分气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。丙、丁作为司法工作人员，为了逼取口供而对犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其轻伤，符合刑讯逼供罪的构成要件，构成刑讯逼供罪。
6.根据最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释关于非法证据排除规则的规定，虽然甲翻供，但对于甲盗窃面包车、抢劫乙的巨额财物的犯罪行为仍可认定，但拐骗儿童罪、诈骗罪只有口供，没有其他证据证明，因而不能成立。
我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。《高法刑诉解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《高检刑诉规则》第265条规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。上述规定，确立了我国的非法收集的言词证据排除规则。据此，丙、丁二人采用刑讯逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作为证据使用。
7.因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。
《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。如上所述，因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。
（2005年）
二、（本题15分）
案情：丁某系某市东郊电器厂（私营企业，不具有法人资格）厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处（系国有金融机构）副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。
张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。
朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。
问题：
简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。
答案：1.丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：（1）伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；（2）伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；（3）金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。
2.朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。
3.张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。
考点：金融凭证诈骗相关犯罪
解析：
1.丁某：
（1）丁某伪造甲银行的储蓄章和行政章，根据《刑法》第280条第2款的规定，触犯了伪造公司印章罪（司法部公布答案“伪造企业印章罪”不准确）。中国的商业银行目前符合《公司法》所确认的有限责任公司和股份公司的模式。
（2）丁某伪造银行存单，触犯了刑法第177条第一款第（二）项的规定，构成伪造金融票证罪（司法部公布答案中的“伪造金融凭证罪”有误）。
（3）丁某利用伪造的印章制作假的银行存单，伪造企业印章罪与伪造金融票证罪之间是手段和目的的关系，是牵连犯，应当从一重处理，以伪造金融票证罪一罪处理。
（4）司法部答案认为，丁某利用假存单进行贷款担保的行为构成贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪之间的法条竞合。首先，法条竞合的一般处理原则是特殊法优于一般法，只有在同一法律中普通条款的法定刑明显重于特别条款的法定刑，并且法律没有禁止使用普通条款时，才适用重法优于轻法的原则。在题目中，贷款诈骗罪与金融凭证诈骗罪之间应该是想象竞合犯的关系。
第二，贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪都是目的犯，必须有非法占有（不法所有）的目的，即具有将贷款或者用伪造、变造的金融凭证骗取的钱财占为己有或者使第三者不法所有，而没有归还的意图。在题目所给的案例中，银行工作人员朱某在审批贷款时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还。只是后来由于经营亏损，才导致无法还款。丁某在贷款时并没有体现出自己的非法占有（不法所有）目的。认定为诈骗型犯罪显然说服力不足。如果依据“朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款”这一情节，将朱某作为金融凭证诈骗罪的共犯的话，那么“朱某见丁某信誓旦旦”这句话中表达的朱某对丁某还款诚意的信任就无法理解了。很显然朱某是希望丁某按期还款的。所以丁某的金融凭证诈骗罪不应该成立。朱某也不应该是此罪的共犯。
（5）丁某为谋取不正当利益给朱某10万元好处费，给张某5万元好处费，根据《刑法》第389条的规定，构成受贿罪。
综上，对丁某应该以伪造金融票证罪和行贿罪实行数罪并罚。
2、朱某：
（1）收受丁某钱财为丁某谋取不正当利益，构成《刑法》第358条规定的受贿罪。
（2）明知丁某的贷款条件不符，而违法发放并造成重大损失的，符合《刑法》第186条所规定的违法发放贷款罪。
综上，对朱某应该以受贿罪和违法发放贷款罪实行数罪并罚。
3、张某：
（1）张某为了某牟取利益后，收受了自己职务行为的不正当报酬，符合《刑法》第385条的受贿罪。
（2）张某发现作为贷款抵押的存折有异，未等甲银行的调查回函就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。张某由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，符合《刑法》第168条规定的国有公司企业事业单位工作人员失职罪。有观点认为对张某应定违法发放贷款罪？但是目前将违法发放贷款罪看作是故意犯罪为宜，如果认为此罪是过失犯罪（尤其是针对“造成重大损失”的后果），那么就会面临故意实施本罪行为如何处理的问题。题目中张某只是发现存折可疑，并且也打电话询问甲银行，但是“甲银行未就查询事宜回函”，对于违反规定发放贷款并没有故意，所以不应该按照违法发放贷款罪处理。
综上，对张某应以受贿罪和国有公司企业事业单位工作人员失职罪实行并罚。
评论：如果答案不存在那么大的争议，作为案例题题目本身难度适中。
（2004年）
六、（本题25分）
案情：甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。
问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。
答案：
（一）关于甲和乙的行为
1. 甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。
综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。
2. 甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：
（1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。
（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（二）关于甲的行为
1. 甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。
2. 甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，因为甲最初虽然有抢劫手表的意思，但是在丙的恳求下已经放弃这个意图，事实上甲后来取得手表是趁丙穿衣服不注意的情况下取得，不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。
（三）关于乙的行为
1. 乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。
2. 基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。
3. 乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。
（2003年）
一、（本题9分）
案情：赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。
问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。
答案：
1、张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。
2、郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。
3、张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人（1分）。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚（1分）。
4、郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑（1分），其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格（1分）。
5、陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪（1分），应当数罪并罚（1分）。
6、陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任（1分）。
解题思路：
1.根据刑法第238条第2款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。郭某和张某为索取打工报酬非法剥夺甲的人身自由的，不能认定为绑架罪，只能认定为非法拘禁罪。
2.张、郭二人将妇女甲（15岁，如果甲的年龄不足14周岁，则构成拐卖儿童罪）出卖，构成拐卖妇女罪的共犯。其中郭某在拐卖的过程中强奸甲，属于刑法第240第3项规定的加重处罚情节：“奸淫被拐卖的妇女的”，按照拐卖妇女罪的加重情节处罚，不单独成立强奸罪。而张某与郭某没有共同强奸的故意，也没有共同强奸的行为，因而不对郭某的强奸行为承担刑事责任。
3.张、郭的非法拘禁行为和拐卖妇女行为之间是互相独立的行为，不存在牵连和吸收的关系，因而应以非法拘禁罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚。
4.陈某收买被拐卖的妇女，构成收买被拐卖的妇女罪；陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余，构成非法拘禁罪。依据刑法第241条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并构成非法拘禁罪的，依照数罪并罚的规定处罚。因此应对陈某的收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。
5.陈某深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因为陈某对张某的摩托车并没有所有权，而是以秘密窃取的方式获得，符合盗窃罪的构成要件。对陈某的盗窃罪、收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。
6.司法部答案“陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止”。这个答案是值得商榷的，因为收买被拐卖的妇女罪在陈某将甲购买成功时即已告既遂，已经不存在中止的条件。如果认定为收买被拐卖的妇女罪的中止，则明显违背了犯罪中止的时间性，即必须在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前，“犯罪呈现结局”指的是犯罪已经形成预备形态、未遂形态或既遂形态。犯罪既遂之后的自动恢复原状不能成立犯罪中止。对于陈某的自愿将甲放回家的行为依照刑法第241条第六款的规定，即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”的规定，而不能适用中止制度。
（2002年）
一、（本题10分）
李某长期在甲市行人较多的马路边寻问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后，李某再交给购买者。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000余元。为了防止司法人员的抓捕，李某一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在马路上寻问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便窜至其背后将其背包（内有价值2000元的财物）夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将李某拦住。此时李某掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后，与李某居住地乙市公安机关联系，发现李某是因为在乙市使用信用卡透支1万元后，为逃避银行催收而逃至甲市的。请结合上述案情，分析李某各行为的性质，并请说明理由。
答案：（1）李某构成伪造居民身份证罪。（2）李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失数额较大，构成诈骗罪。（3）李某将钱某的背包抢走的行为属于抢夺行为；后来为抗拒抓捕而将民警
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四 川 省 达 州 市 中 级 人 民 法 院
行 政 判 决 书
(2000)达行终字第16号
上诉人(原审原告)夏明贵，男，1963年1月21日生，汉族，个体业主，住达县河市镇后街94号。
委托代理人黎家春，四川渝达律师事务所律师。
委托代理人胡阳东，达县河市法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)达县公路路政管理中队。
法定代表人向道洪，中队长。
委托代理人朱平，四川达州蜀征律师事务所律师。
委托代理人杜成英，四川达州蜀征律师事务所律师。
上诉人夏明贵因诉达县公路路政管理中队(简称达县路政中队)交通行政处罚行政争议一案，不服达县人民法院(1999)达达行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏明贵及委托代理人黎家春、胡阳东，被上诉人达县路政中队法定代表人向道洪及委托代理人朱平，杜成英到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审认定，被告达县路政中队在执行公务中，向夏明贵送达交通行政处罚决定书，其程序合法，原告的诉讼请求已超过诉讼时效。其诉讼请求应当驳回。据此判决：驳回原告夏明贵的诉讼请求，维持被告达县路政中队罚字(1999)056号交通行政处罚决定书。
宣判后，夏明贵不服，其主要上诉理由：
一、行政处罚程序违法。未告知上诉人享有陈述申辩、听证的权利；被上诉人举证1999年6月28日《送达回证》上李明润的签名是在诉讼中补签，且当日我在成都出差，应属无效证据。
二、处罚决定认定事实错误。诉争房基系申加平1988年申批的建房用地，1999年4月合法转让给艾此文等人建房，与我无关，有土地使用证和房屋产权证为据。
三、行政处罚显失公正。诉争房基符合河市镇规划，并经国土、建设主管部门定点划线建房，与相邻房屋在同一水平线上，且达县光荣院大门后建，为何不处理。请求撤销一审判决和交通行政处罚决定。
达县路政中队答辩：
一、我中队在作出处罚决定前，已向被处罚人送达了《交通违法行为通知书》，告知了申辩、听证权。上诉人拒收处罚决定书，执法人员留置送达，有李明润证实。
二、上诉人在木河公路控制区内建基，未到路政管理部门办理有关手续，调查时夏并未说该房不是他的，在我中队申请执行时还写了保证，其编造的上诉理由不能成立。
三、原审判决认定事实清楚，适用法律全面正确，请求依法维持。
经审理查明，达县河市镇于1985年经川府民政(1985)6号批复撤乡建镇，1995年经省政府批准，确定为省级试点小城镇。涉诉房基位于河市镇原酒厂路，后规划为河东街，属于河市镇城镇建设统一规划区。1988年3月27日，河市镇二居委居民申加平申请建房，1989年1月17日批准用地面积60m
2，1992年6月3日，申加平又申请建厨房，同年6月20日批准用地28m2。河市镇国土站唐明清对申加平申批的宅基地定点划线后，申随即修建了地基。1999年4月17日，申加平将其宅基以4000元转让给夏明贵、夏明珍、黄克银、艾此文、刘代琼5人所有。1999年5月，夏明珍、黄克银、艾此文、刘代琼在受让的宅基上动工建房时，达县河市区国土站工作人员张泳华、王文琼到现场重新勘查，经与原宅基核对无误，准许建砖混住房。后夏明珍、艾此文、黄克银、刘代琼4人办理了建设用地规划许可证、建设施工许可证。1999年9月4日，达县国土局进行地籍调查时，将申加平的宅基地使用权转让给夏明贵、夏明珍、黄克银、艾此文、刘代琼5人所有。其中夏明贵土地使用权证载明占地17.6m2(系房后空坝)。夏明珍、黄克银、艾此文、刘代琼分别办理了土地使用证和房屋产权证，其施工许可证载明占地面积72m
2，房权证载明分摊地面积18m2。
1989年10月20日，达县人民政府与达竹矿务局签订了《关于联建达竹矿务局中山矿区外部运输系统木河公路协议》。1990年7月23日双方签订《补充协议》中明确“影响公路和大桥建设的沿线建筑物由县政府及乡政府组织拆迁，达竹矿务局按实际拆迁面积以100元/m2支付拆迁费用”。1996年12月25日，达县交通局对木河公路需占用土地进行了征用、补偿，其中河市镇二居委被征用5.253亩，达县光荣院被征用3亩，未对河东街29号房基进行征用和补偿。1997年11月27日，达县人民政府办公室第28期《议事纪要》明确木河公路按县道管理，由达县路政中队保护其路产路权，控制公路两侧建筑红线。
1999年6月21日，达县路政中队执法人员陈家贵、刘萍等在检查木河公路时，认为河东街29号房系夏明贵所建并超过公路控制区，遂作出(1999)达路字第129号《交通违法行为通知书》，认定夏明贵非法建基，给予立即停工，恢复原状，收取罚款处罚。告知了陈述申辩、要求听证权利。夏明贵签收了此通知书。同月28日，达县路政中队向夏明贵作出罚字(1999)056号《交通行政处罚决定书》，决定拆除控制区非法部分，收取罚款30000元。达县路政中队称该处罚决定书于当日留置送达，所举证的两份送达回证上均无被处罚人签名，其中有一份送达回证上有见证人李明润(达县人民法院执行庭干警)签名，李认可是在诉讼中签名。1999年10月10日，达县路政中队以夏明贵拒不履行行政处罚决定为由，申请达县人民法院强制执行。夏明贵书立保证：因病不能马上履行，愿以住房担保。同月19日，夏明贵向达县人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销达县路政中队(1999)056号处罚决定书。
同时查明，2000年5月12日，本院组织双方当事人现场堪验，达县河市镇河东街29号房基两间，现已建成四层一底住宿房，底层门面房一间，夏明珍所有。另过道一间。二层属刘代琼，三层属黄克银，四层属夏明珍，五层属艾此文。木河公路路面净宽8.1m，南面(挨住房)水沟宽0.9m，水沟边缘至29号房基石距离4.0m，北面无建筑物。涉诉的29号房基与右侧达县光荣院大门(1999年12月由达县交通局修建)，左侧王守孝住房在同一水平线上。
另查明，1999年6月27日至29日，夏明贵同陈增华(河市企办干部)同行去成都出差。
认定上述事实的证据有：川府民政(1985)6号批复；达县建委编《达县建设志》摘要；河市镇场镇建设规划图；河市镇政府证明；申加平证明；申加平《建设用地申批表》；《房基转让协议》；《土地使用权变更申请审批表》；河市国土站王文琼、张泳华证明；夏明贵《国有土地使用证》；夏明珍、刘代琼、黄克银、艾此文的《建设用地规划许可证》、《建设施工许可证》、《国有土地使用证》、《房屋所有权证》。达县政府、达竹矿务局签订的《联建木河公路协议》、《补充协议》；达国土(1996)建字第85号《修建木河公路河市段征用土地的批复》；达县政府办公室第28期《议事纪要》。达县路政中队(1999)达路字第129号《交通违法行为通知书》及送达回证；(1999)056号《交通行政处罚决定书》及送达回证二份；现场堪验图、现场照片；成都市福苑宾馆住宿登记簿(页)、住宿登记卡等书证证实。另有达县建委唐直龙主任、曾凡懦书记、达县河市区任安喜副区长、达县河市区企办干部陈增华、达县法院干警李明润等证词佐证。
本院认为，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”《民事诉讼法》第二十九条规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。《交通行政处罚程序规定》第二十四条一款(三)项规定：受送达人拒绝接收的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或其他人员到场说明情况，在《交通行政处罚文书送达回证》上写明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把交通行政处罚文书留在受送达人的住处，即视为送达。本案中，达县路政中队在送达处罚文书送达回证上无被处罚人签名，亦未邀请有关单位或基层组织到场见证，在一审诉讼中要求李明润在送达证上签名(且送达当日夏明贵同他人正在成都出差)，留置送达的法律事实不成立。由于达县路政中队未依法送达处罚决定书，夏明贵于1999年10月10日被达县人民法院执行干警传唤，要求履行义务。同月19日提起行政诉讼，未超过法定的诉讼期间，原审判决以夏明贵超过诉讼时效为由，驳回其诉讼请求显属不当，依法应予改判。
达县河市镇河东街29号房基系申加平两次申批的建房用地，1992年经国土部门定点划线后申进行了基础建设，1999年4月申加平转让，次月夏明珍、艾此文、黄克银、刘代琼4人在受让的宅基地上建房。夏明贵的《国有土地使用权证》上载明面积17.6m
2，系被处罚拆除房屋后面的空坝，不属诉争房基地，而达县路政中队认定夏明贵占用公路非法建基，其事实认定不实，所作出的处罚决定将夏明贵作为被处罚人显属处罚主体错误；另达县河市镇规划建设于1985年1月，木河公路建于1996年12月后。1997年11月达县政府《议事纪要》进行责权划分时，明确由达县路政中队对木河公路按县道管理。本案涉诉路段实属先规划，先建房基，后修路。根据《四川省城市规划法实施办法》第二十七条一款(二)项“城市道路含过境公路”的规定，达县路政中队单一强调按公路法规定对过镇县道水沟边缘外10m内实行控制管理，脱离了本案的客观实际情况。因此，达县路政中队所作出的交通行政处罚决定系认定事实和处罚主体错误的违法具体行政行为，依法应予撤销。原审人民法院判决驳回夏明贵的诉讼请求，亦属认定事实和适用法律错误，应予依法改判。夏明贵的主要上诉理由成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条(二)项
1、5目和第六十一条
(二)、(三)项的规定，经本院审判委员会二○○○年九月六日讨论决定，判决如下：
一、撤销达县人民法院(1999)达达行初字第25号行政判决书；
二、撤销达县公路路政管理中队罚字(1999)056号交通行政处罚决定书。
第一、二审案件受理费2400元(二审1200元)，其他诉讼费300元，共计2700元，由达县公路路政管理中队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉明
代理审判员 王小钟
代理审判员 谢晓英
二○○○年九月六日
书 记 员 陈 月
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原告四川省南江**有限公司。
法定代表人周**。
委托代理人李**。
委托代理人赵**。
被告杨某国，男。
被告李某利，女。
被告岳某华，男。
委托代理人彭某。
被告蒋某，女。
原告四川省南江**有限公司与被告杨某国、李某利、岳某华及被告蒋某停止侵害、赔偿损失纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四川省南江**有限公司法定代表人周*映的委托代理人李*林、赵*浩，被告岳某华及其委托代理人彭某，被告杨某国、李某利及被告蒋某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告四川省南江**有限公司诉称，原告是南江县**生态园商务楼承建商。2016年2月25日，原告方拉钢材进工地时，被告予以阻挠不准原告方卸货，并用建筑垃圾封堵进入工地通道，致使原告方停工。2016年3月16日原告方复工时被告方再次阻挠，致使原告停工至今，现起诉要求四被告停止侵害并赔偿原告方经济损失475112.00元。
原告四川省南江**有限公司提供下列证据：
1、营业执照、组织机构代码证复印件及法定代表人身份证明书各1份，证明原告主体资格;
2、照片19张，证明被告方于2016年2月25日、3月16日两次阻挠施工的事实;
3、建设工程施工合同书1份，证明原告方是南江县**生态园商务楼承建单位;
4、钢筋劳务承包协议1份，证明原告方将工程钢筋劳务分包与伍财玉;
5、混凝土单项工程劳务承包合同1份，证明原告方将混凝土单项工程分包与张仕超;
6、模板工程劳务承包合同1份，证明原告方将模板工程劳务分包与张德林;
7、双排钢管外墙脚手架防护工程施工劳务分包合同1份，证明张德林将双排钢筋外墙脚手架防护工程施工劳务分包与赵明国;
8、建设工程质量安全视频监控合同1份，证明原告方租用成都**科技有限公司视频监控系统;
9、建筑材料租赁合同1份，证明原告方租赁吴*平架管等材料;
10、租赁合同1份及收据1份，证明赵某国以个人名义租赁南江县**回收中心脚手架并预付租金2600.00元;
11、租赁合同及收据1份，证明赵某国以个人名义在南江县**回收中心租赁160型工字钢管等材料并预交租金2000.00元。
被告杨某国辩称，2012年四川省**房地产开发有限公司将“南江县**生态园商务楼”土石方开挖工程发包与我方，我方按合同约定于2013年12月底竣工。四川省**房地产开发有限公司未向我方支付工程款。2015年6月30日，四川省**房地产开发有限公司又将该项目主体工程发包与原告四川省**有限公司。我方阻挠原告方施工的目的是追收工程款。
被告杨某国提供下列证据：
1、证明1份，证明被告杨某国以个人名义承包南江县**生态园商务楼基础开挖等工程及工程价款的事实;
2、请示及欠民工工资清单各1份，证明被告杨某国等人曾向南江县人民政府书面请示要求解决四川省**房地产开发有限公司所欠工程款及民工工资的事实及实欠民工工资名单的事实;
3、信访事项实体性受理告知书1份，证明南江县城乡规划建设执法局已受理被告方的请示。
被告李某利的答辩意见与被告杨某国答辩意见一致。
被告岳某华辩称，原告方对在建的南江县**生态园商务楼不享有物权，故不能通过提起排除妨碍之诉主张权利。我方以南江**劳动服务有限公司名义于2012年承包南江县**生态园商务楼基础设施建设及边坡治理工程。发包方是四川省**房地产开发有限公司。2013年12月份工程竣工并经发包方验收，但发包方一直拖欠我方工程款至今。我方阻挠原告方施工的目的是追收工程款。
被告岳某华提供下列证据：
1、营业执照及组织机构代码各1份、施工合同及结算单各1份，证明四川省**房地产开发有限公司将南江县**生态园商务楼边坡治理工程发包与被告并下欠工程款4935376.00元的事实。
被告蒋某答辩意见与被告岳某华答辩意见一致。
对原告方提供的1-3号证据，四被告无异议。对原告方4-11号证据，四被告认为与被告方无关，不发表质证意见。对被告杨某国及被告岳某华提供的证据，原告方认为与本案无关。
经审理查明，2012年初，四川省**房地产开发有限公司将位于南江县南江镇光**大道城庙段取名为“南江县**生态园商务楼”基础开挖、房屋拆迁及渣石清运工程发包与被告杨某国。工程竣工验收后经算账，四川省**房地产开发有限公司共欠被告杨某国工程款及民工工资2509949.60元。同年8月10日四川省**房地产开发有限公司将该工程边坡治理工程发包与被告岳某华个人投资注册的南江**劳动服务有限公司。工程竣工验收后经算账，四川省**房地产开发有限公司实欠南江**劳动服务有限公司工程款及民工工资4935376.00元。2015年6月，四川省**房地产开发有限公司将该工程主体建设发包与原告四川省南江**有限公司。原告四川省南江**有限公司按约定时间进入现场施工作业。2015年6月25日，被告杨某国、张某超等人向南江县人民政府提交《关于请求协商解决四川省**房地产开发有限公司**生态园项目部包工头拖欠民工费用的请示》，同年7月13日南江县城乡规划建设执法局予以受理。之后所欠费用仍未给予处理。2016年2月25日，原告四川省南江**有限公司拉运钢材进入工场时四被告以索要原四川省**房地产开发有限公司下欠工程款为由对原告方车辆进行阻挠，并将进入工地的车辆通道用建筑垃圾封堵。南江县公安局民警现场协调无果。原告方于当天停工。2016年3月16日原告方复工，四被告于当日再次予以阻挠，并将进入工地的车辆通道用泥土封堵。南江县公安局民警予以现场处置。原告方停工至今。现封堵的道路已畅通。
原告方庭审中提供经济损失清单为13项，即：
1、管理及后勤人员工资;
2、民工误工人员生活补助;
3、塔机1台;
4、搅拌机1台;
5、钢管租金;
6、机件租金;
7、油顶租金;
8、160型工字钢租金;
9、摄像头租金;
10、原借现金利息;
11、工程进度款;
12、木板、材方占用资金合计475112.30元。
本院认为，原告四川省南江**有限公司通过与四川省**房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，从而取得对南江县**生态园商务楼工程建设施工权利，在施工过程中对该工程工地进行了事实上的占有。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害。故原告四川省南江**有限公司诉请要求被告杨某国、李某利、岳某华、蒋某排除妨害，停止侵害的诉讼请求，本院予以支持。关于四川省南江**有限公司要求被告杨某国等赔偿损失的诉讼请求，原告方提供的4-10号证据中，
4、
5、6号证据表明原告方将钢筋劳务分包与伍财玉个人，7号证据表明分包人张德林又将双排钢管外墙脚手架防护工程分包与赵某国。10号证据显示赵某国以个人名义租赁脚手架材料。
8、9号证据证实原告方租用吴昌平及成都**科技有限公司视频监控系统的事实。原告方虽提供损失计算清单，但并未提供管理人员、民工生活补助支付依据，对塔机、搅拌机、摄像机租金等租赁物的租金是否已经交付未提供证据。对借款利息、工程进度款及木板、材方占用资金等具体损失也未提供证据证明。也即是说，原告诉称的475112.30元的经济损失，原告方仅提供了计算依据，对该损失是否已经发生未提供证据，故原告方要求四被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予以支持。关于被告方要求解决拖欠的工程款及民工工资的反驳主张，本院认为，被告方应通过包括诉讼方式在内的手段向四川省**房地产开发有限公司主张权利。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杨某国、李某利、岳某华、蒋某自本判决生效之日立即停止对原告四川省南江**有限公司承建的南江县**生态园商住楼施工现场侵害。
二、驳回原告四川省南江**有限公司要求被告杨某国、李某利、岳某华、蒋某赔偿经济损失475112.30元的诉讼请求。
本案诉讼费8427.00元，决定由原告四川省南江**有限公司负担7927.00元，由被告杨某国、李某利、岳某华、蒋某负担500.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。
审 判 长 肖**
人民陪审员 胥**
人民陪审员 陈**
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 李**
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道路交通事故司法解释解读及案例——第十五条
【解释条款】
第十五条【财产损失的范围】因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
(一)维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用;
(二)因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用;
(三)依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失;
(四)非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。
【律师解读】
第(一)项中的维修被损坏车辆所支出的费用，就是被损坏车辆的修车费。修车前，最好和保险公司、对方当事人协商好，否则理赔时比较麻烦，保险公司会不认可许多维修项目。对方当事人也会找理由拒绝赔偿其中一些项目;车辆所载物品的损失，就是车上的货物，需要提供相应证据证明货物因交通事故已经丢失或损坏，应尽可能防止损失扩大，否则扩大的损失要求对方当事人赔偿较难获得法院支持;车辆施救费用，就是车辆发生交通事故后，相关施救单位出动人员、消防车、拖车、救护车等对事故人员、车辆进行现场施救所发生的费用。
第(二)项中车辆灭失(如车辆发生交通事故时着火已经烧毁、掉入河中被冲走等)或者无法修复(大部分损坏，已无修复价值)，为购买一台交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用需要由当事人提出申请，并由法院指定司法鉴定机构进行鉴定，出具鉴定报告，得出车辆重置费用具体数额。
第(三)项中的合理停运损失，《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损坏车辆停运损失的批复》已经明确支持，在具体适用本条过程中，当事人应当收集相应证据(如修理厂进出厂的日期证明、修理工时证明、提车单、交警扣车天数证明等)，由法官综合案件具体情况酌定。
第(四)项中的通常替代性交通工具的合理费用，现实中主要指私家车被损坏后，无法继续使用租车或打车的费用，在司法实践中一般由法官根据个案，从必要性、合理性等角度酌定，一般支持的数额较少。
【具体案例】
宋某生诉市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰
雇员损害赔偿纠纷一案一审民事判决书
原告(反诉被告)：宋某生，男，26岁。
委托代理人：李**。
委托代理人：宋*功(系原告宋某生之父)，52岁。
被告：洛阳市**运输公司。
法定代表人：禹**。
委托代理人：朱**。
委托代理人：陈**。
被告：洛阳市**运输公司第十四分公司。
负责人：索**。
委托代理人：石**。
被告(反诉原告)：宋某杰，男，45岁。
委托代理人：白**，男，42岁。
原告(反诉被告)宋某生因与被告洛阳市**运输公司(以下简称市运公司)、洛阳市**运输公司第十四分公司(以下简称市运公司十四分公司)、被告(反诉原告)宋某杰雇员损害赔偿纠纷一案，于2009年5月5日向本院提起诉讼。本院于同日作出受理决定，依法向被告市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票，并依法组成合议庭，于2009年6月11日进行庭前准备，于2009年6月29日、7月16日、7月23日、12月18日公开开庭进行了审理。原告宋某生及其委托代理人李玉光、宋进功、被告市运公司的委托代理人陈铁锁、朱晓飞、被告市运公司十四分公司的委托代理人石发礼(2009年7月16日因去浙江处理交通事故未到庭)、被告宋某杰及其委托代理人白彦召均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告宋某生诉称：
2008年4月，被告宋某杰雇佣原告宋某生为其豫c36604号中型货车的司机。该货车系被告市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰共同经营。2008年6月15日，原告宋某生驾驶该货车并让超吨运行送货(被告宋某杰跟车)，因该车辆准载4.9t，实际装载9.4t，在陕西省宝鸡市太白县运输途中与宁夏的一辆货车相撞，发生交通事故，导致原告宋某生四处骨折以及伤残。该事故发生后，原告宋某生住院治疗58天花医疗费近50000元，第二次治疗花费医疗费近20000元，还需后期治疗。事后，原告宋某生的亲属曾多次找被告市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰协商其的医疗费用，无果。被告市运公司十四分公司的负责人让原告宋某生的亲属将医疗单据给付其并得到保险理赔款后，仍不将理赔的保险费给付原告宋某生。原告宋某生现提起诉讼。要求被告市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰连带赔偿原告宋某生雇员受害的医疗费47172.67元、按摩费7000元、二次手术费10069元、后期治疗费16000元、误工费18000元(原告宋某生的月工资1500元×12个月=18000元即从2008年6月15日-2009年6月15日)、护理费6027元，其中：第一次2378元(2008年6月22日-8月11日共计58天，41元/天×58天×1人=2378元)、第二次3649元(二次手术2009年2月9日-2月23日计14天，按摩75天，共计89天，41元/天×89天×1人=3649元)、交通费300元、住院伙食补助费4410元(58天+89天=147天，30元/天×147天=4410元)、营养费2205元(58天+89天=147天，15元/天×147天=2205元)、打印复印费80元、残疾赔偿金17816元(按2009年2月27日河南日报公布的2008年“农民人均可支配收入为4454元”，按原告宋某生的伤残等级可能为九级伤残计算，4454元/年×20年×20%=17816元)，款计129079.67元。审理中，原告宋某生2009年12月18日将其诉求变更为：要求被告市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰连带赔偿原告宋某生雇员受害的医疗费47172.67元、按摩费7000元、二次手术费10069元、后期治疗费8500元、误工费18000元[原告宋某生的月工资1500元×12个月(自2008年6月15日始至2009年6月15日止)=18000元]、护理费6027元，[其中：第一次2378元(2008年6月22日-8月11日共计58天，41元/天×58天×1人=2378元)、第二次3649元(二次手术2009年2月9日-2月23日计14天，按摩75天，共计89天，41元/天×89天×1人=3649元)]、交通费300元、住院伙食补助费4410元(30元/天×147天=4410元)、营养费2205元(15元/天×147天=2205元)、打印复印费80元、残疾赔偿金8908元(按河南省2008年“农民人均可支配收入为4454元”、伤残等级为十级计算，4454元/年×20年×10%=8908元)、鉴定费1300元，款计113971.67元。
被告市运公司辩称：
1.豫c36604号中型十通牌货车的实际车主为被告宋某杰，该货车挂靠在被告市运公司的第十四分公司经营，故该货车的收益归被告宋某杰所有;
2.2008年6月15日，该货车在陕西省宝鸡市太白县姜眉线所发生的道路交通事故是由原告宋某生重大过失造成的，并负该事故的全部责任，原告宋某生既非被告市运公司职工，也非被告市运公司聘用人员，而是被告宋某杰的雇佣人员;
3.本案系雇佣关系之诉，依据法律规定，雇员在从事雇佣活动期间所受到的损害，不应由被告市运公司承担任何责任，故请求法院依法驳回原告宋某生对被告市运公司的起诉。
4.原告宋某生要求赔偿的11项赔偿项目及赔偿数额是否合法，请求人民法院依法予以确认。
被告市运公司十四分公司辩称：
1.豫c36604号中型十通牌货车的实际车主为被告宋某杰，该车挂靠在被告市运公司十四分公司经营，故该货车的收益归被告宋某杰所有;
2.2008年6月15日，该货车在陕西省宝鸡市太白县姜眉线所发生的道路交通事故是由原告宋某生重大过失造成的，并负该事故的全部责任，原告宋某生既非被告市运公司十四分公司职工，也非被告市运公司十四分公司聘用人员，而是被告宋某杰的雇佣人员;
3.本案系雇佣关系之诉，依据法律规定，雇员在从事雇佣活动期间所受到的损害，不应由被告市运公司十四分公司承担任何责任，故请求人民法院依法驳回原告宋某生对被告市运公司十四分公司的起诉。
被告宋某杰辩称：
1.原告宋某生诉称的2008年6月15日6时豫c36604号中型货车超吨运行的准载4.9t实际装载9.4t，没有事实依据;
2.原告宋某生诉称的被告市运公司十四分公司负责人将原告宋某生的医疗费单据索要后到保险公司理赔，没有事实依据，不符合事实。本案的事实为：本案的交通事故发生后，被告宋某杰先后为原告宋某生垫付：
(1)、原告宋某生在太白县医院的医疗费3795.06元，
(2)、原告宋某生在洛阳正骨医院的医疗费41632.87元，
(3)、将原告宋某生从太白县租车拉回洛阳市的租车费2000元，此三项费用款计47427.93元;
本案中，由于原告宋某生驾驶的豫c36604号十通牌中型货车于2008年6月15日6时在陕西省宝鸡市太白县姜眉线所发生的道路交通事故中存在重大过失，该交通事故除了致原告宋某生本人受伤外，还致被告宋某杰及本案案外人高文付受伤、两车受损，并致被告宋某杰先后代原告宋某生垫付47427.93元、为本案案外人高文付垫付该交通事故的巨额赔偿款计67774.57元。
3.本次交通事故发生的原因完全是由于原告宋某生违法驾驶、违反《道路交通安全法》第22条第1款、第43条规定所致，该事故经交警事故处理部门认定，原告宋某生在本次交通事故中负全部责任，其他人不负交通事故责任。该交通事故的发生与原告宋某生的违法行为具有因果关系，而与被告宋某杰及本案案外人高文付无关。由于原告宋某生在本次交通事故中负全部责任，因而原告宋某生的行为已构成重大过失。根据《民法通则》及最高法院《司法解释》相关规定，应减轻被告宋某杰对原告宋某生70%-80%的赔偿责任。
4.原告宋某生所主张的医疗费47172.67元被告宋某杰已代其垫付、主张的按摩费用7000元原告宋某生举不出合法票据以及医嘱之证据、主张的后期治疗费16000元、没有事实依据，均不应当支持;关于主张的误工费18000元，因原告宋某生为被告宋某杰所雇佣的人员，每月1300元的报酬并非固定收入，原告宋某生也未提供事故发生前三年的平均收入，故该误工费计算标准应按农村的农民年人均收入标准计算，误工时间应以住院天数及出院证载明的休息天数为依据;主张的护理费6027元，因护理人员的收入不是固定收入，也未举出证据证明交通事故发生前三年的收入，故护理人员的护理费的计算标准应按农民年人均收入标准计算;主张的交通费300元，因未提供交通费票据，故不予支持;主张的住院伙食补助费4410元，计算时间应以原告宋某生在洛阳正骨医院住院的天数为准计算，而不包括原告宋某生在个体按摩店的按摩的天数;主张的营养费2205元，鉴于营养费应由医院医疗机构的明确意见为准，而本案中原告宋某生没有举出任何证据证实其需要营养费，故依法不予支持;主张的打印复印费80元，残疾赔偿金17816元，原告宋某生未举出任何证据予以佐证，故依法不予支持;综上，被告宋某杰先后为原告宋某生所已垫付的款项，应从原告宋某生主张的赔偿款中予以扣减。
被告宋某杰反诉称：
2008年6月15日6时50分许，被反诉人宋某生驾驶反诉人宋某杰的豫c36604号十通牌中型货车在宝鸡市太白县沿姜眉线由北向南行驶到51km+300m处时，由于占道超车、操作不当致使车辆与相向行驶的高文付驾驶的宁d-88955号重型普通货车发生碰撞，造成被反诉人宋某生、高文付及反诉人宋某杰均受伤，两车受损的交通事故。经交警部门认定，该起事故系因被反诉人宋某生违反《道路交通安全法》第22条第1款、第43条第2款的规定所致，并负该起事故的全部责任。事故发生后，反诉人宋某杰除为被反诉人宋某生垫付医疗费用47427.93元外，还负担了反诉人宋某杰的车辆损失25760元，医疗费4000元，此外，以及赔付给事故相对方高文付的医疗费等15774.57元、宁d-88955号车受损及施救花费52000元，共计67774.57元。因该起事故的发生，全系被反诉人宋某生违章驾驶、占道超车、造作不当所致，并负该交通事故的全部责任。被反诉人宋某生对该起事故的发生已构成重大过失，故被反诉人宋某生对因其重大过失所致的交通事故损失负有不可推卸的赔偿责任。根据《民法通则》及最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”
第2、9条的规定，要求原告(反诉被告)宋某生赔偿给被告宋某杰(反诉原告)2008年6月15日在陕西省宝鸡市太白县姜眉线所发生的道路交通事故先后为原告宋某生垫付的医疗费9485.59元(47427.93元×20%=9485.59元)，垫付已赔偿给该交通事故中事故相对方高文付的医疗费3154.91元(15774.57元×20%=3154.91元)、车辆损失费10400元(52000元×20%=10400元)，被告宋某杰的医疗费、住院伙食补助费800元(4000元×20%=800元)，车辆损失费(豫c36604号中型普通货车)25760元，被告宋某杰修车期间(从2008年6月15日-2008年9月14日)的车辆停运损失费15120元(70天，按河南省物价局、交通局联合下发的文件所规定的一吨一个小时5.4元的标准计算，豫c36604号中型货车为5吨，一天按8个小时，每天的车辆损失费为216元，216元/天×70天=15120元)，款计64720元。恳请法院依法支持反诉人宋某杰的反诉请求。
原告宋某生针对反诉辩称：
一、原告宋某生与被告宋某杰、市运公司、市运公司十四分公司从未签订过任何书面合同，更未有任何口头约定，就超车或超载发生事故之事进行明确;
二、发生超载，超车之责任完全在车主被告宋某杰，因宋某杰为了挣大钱，主动叫多装的，作为司机怎敢阻拦?在当日下午7时许，天还下着雨，路上较滑，车主为及早将货运到才催促原告宋某生超过去，作为雇佣司机敢不超吗?尽管本案中原告宋某生没有提出相应证据，但事实在那明摆着吗?因为当时反诉人宋某杰在车上，如果司机明知超载，雨天路又滑，不得到车主和货主同意敢超车吗?如果宋某生强行超车，擅自超车，作为跟在车里，坐在驾驶室里仅半尺远的本案反诉人为何不制止?所以反诉人反诉这一事实，不合情理，又不合常规，更不符合法律规定。更何况，宋某生与宋某杰系一家族，关系较好，更不存在有意加害。至于事故认定，该证据不足采信。
(1)、陕西省宝鸡市太白县公安局交通警察大队出具的(2008)267号交通事故认定书对本诉原告宋某生没有法律效力，理由是：2008年6月15日6时发生的交通事故，原告宋某生多处受伤，在医院抢救，直至今天原告宋某生也没有收到和签收该267号交通事故责任认定书，为此，宋某杰现以一张没有法律效力的责任认定书，让原告宋某生承担法律责任，是不合情理的;
(2)、原告宋某生有充分的证据证明豫c36604号中型货车在这次交通事故中，严重超吨，是造成这次事故的全部责任，仅凭交警部门没有法律效力的责任认定书，就让原告宋某生承担法律责任，是没有事实依据的。原告宋某生将向宝鸡市交通警察支队申请复核，故该认定书不能作为定案依据;
(3)、该事故认定系表面文章，没有从内部调查作出真正的结论。
三、原告宋某生受伤后在洛阳正骨医院治疗期间被告宋某杰所已支付给原告宋某生10000元，该10000元中应有原告宋某生的工资款计3100元，其余6900元系被告宋某杰支付给原告宋某生的医疗费，原告宋某生其余的医疗费系由原告宋某生四处求借而来。反诉人被告宋某杰的受伤所花费的医疗费等支出费用，为高文付支出的费用，均与原告宋某生无关。
四、被告宋某杰反诉中称其为原告宋某生垫付医疗费47427.93元不属实，被告反诉要求原告宋某生赔偿其因交通事故所垫付的车辆损失25760元、被告宋某杰的医疗费4000元不属实，该费用被告宋某杰已在保险公司得到了索赔，故不能再要求原告宋某生再次赔偿。被告宋某杰反诉要求原告宋某生赔偿其为该交通事故中赔偿高文付人身受伤花费的医疗费15774.57元，宁d-88955号车损和施救费52000元，原告宋某生对此提出异议，不属实，该上述费用如何花费原告宋某生不在场。综上所述，原告宋某生无故意或存在重大过失让翻车撞车，不同意赔偿，反诉人的反诉无理，不符合法律规定，请求法院依法驳回被告宋某杰的反诉请求。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：
1、原告宋某生的人身损害是因何因所致，责任应由原告自负，或是应由被告承担赔偿责任;
2、2008年6月25日在陕西宝鸡市太白县姜眉路发生的道路交通事故是因超载所致，还是由于占道超车、操作不当所致，原告在该交通事故中是否存在重大过失过错责任，该责任应由谁承担;
3、原告要求三被告连带赔偿其雇员人身损害的医疗费等款计113971.67元，三被告是否应予以赔偿，若赔偿，应由何被告予以赔偿，原告的该诉讼请求是否合法;
4、被告宋某杰的反诉要求原告赔偿因交通事故为其垫付的医疗费、车损等各种经济损失款计64720元的反诉请求是否合法;
5、陕西省宝鸡市太白县公安局交通警察大队出具的(2008)267号交通事故认定书是否是具有法律效力的认定书，该交通事故认定书是否应予以认定。
针对本案的争议焦点，原告宋某生向本院提交的证据材料如下：
证
1、2006年6月10日，中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司客户服务部出具的证明一份。载明：我公司承保的豫c36604号车于2008年6月15日6时许在姜眉线51km+300m处发生交通事故，我公司于2009年3月19日结案，赔付金额为99040.37元，以转帐方式支付给洛阳市**运输公司。(注：其中车上驾驶员赔付金额为47172.67元)。
证
2、2008年8月11日，洛阳正骨医院分别出具的住院收费凭证(号码为：
4597975)、诊断证明书、出院证、陪护证明各一份(均为复印件)。载明：宋某生2008年6月22日至8月11日在洛阳正骨医院住院51天花费医疗费41204.87元(住院号：
1083907)、诊断为：
1、左股骨骨折、
2、左胫骨平台骨折、
3、左胫骨踝间隆突骨折、
4、右跟骨折、
5、多处皮外伤;住院期间留陪护1人，陪护51天。
证
1、证2主要证明：2008年6月15日，原告宋某生驾驶的豫c36604号中型货车在太白县姜眉线发生交通事故后，原告宋某生将其花费的医疗费41204.87元的医院收费凭证票据原件给付了被告市运公司十四分公司，该被告到中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司客户服务部进行了理赔，赔偿款为99040.37元，其中赔付原告宋某生47172.67元，该被告未赔付给原告宋某生。
证
3、2008年10月25日，赵遂道出具的证明(便条)一份。载明：收到药费共计人民币6200元。主要证明：原告宋某生受伤后因左腿下肢活动僵硬，原告宋某生与被告宋某杰协商后，原告宋某生到洛阳东车站赵遂道开办的私人诊所按摩左腿下肢，花费医药费、按摩费款计6200元(按摩期间为2008年8月10日至2008年10月25日)(注：原告宋某生在洛阳正骨医院出院日期为2008年8月11日)。
证
4、2008年8月11日，洛阳铁路分局房地产管理中心招待所出具收据一份。载明：收到住宿费380元。主要证明：原告宋某生在洛阳东车站赵遂道开办的私人诊所按摩左腿下肢期间，花费的住宿费用380元。
证
5、2009年2月23日，洛阳正骨医院出具的住院收费凭证一份(号码为：9432260)。载明：宋某生2009年2月9日至2月23日住院花费医疗费10069元(住院号：1094525)。主要证明：原告宋某生因左下肢浮膝损伤术后2009年2月9日至2月23日住洛阳正骨医院花费医疗费10069元，住院14天，陪护人员为宋进功，陪护14天。
证
6、2009年2月23日，洛阳正骨医院出具的出院证一份(住院号：1094525)。载明：宋某生2009年2月9日入院，2009年2月23日出院，诊断：
1、左侧膝关节僵硬;
2、左侧股骨干陈旧性骨折;
3、左侧胫骨平台陈旧性骨折。治疗经过：行左侧膝关节松解手术，术后中西医药物对症处理，指导进行膝关节屈伸锻炼。今后注意事项：继续加强功能锻炼，继续换药，切口愈合后拆除缝合线，一周复查，不适随时来诊。骨折愈合良好后取出内固定。
证
7，2009年2月23日，洛阳正骨医院出具的陪护证明一份。载明：宋某生：
1、左股骨干，胫骨平台陈旧性骨折;
2、左侧膝关节僵硬;住院期间留陪护1人，陪护24天(实际陪护时间应为14天)。主要证明：原告宋某生在洛阳正骨医院住院期间实际陪护时间应为14天，陪护人员是原告宋某生之父宋进功。
证
8、2009年2月5日，洛阳正骨医院出具的诊断证明书一份。载明：宋某生被诊断：左下肢浮膝损伤术后，意见：继续加强伤残肢功能训练，待骨折愈合后取出内置物。
证
9、2009年3月23日，王义出具的证明一份。载明：今收租金840元，用于下肢关动仪(28天×30元)。主要证明：原告宋某生在洛阳正骨医院住院期间因左下肢浮膝损伤在洛阳正骨医院外面一门面房(门面房名称不清楚、业主系王义)租用下肢关动仪28天，花费仪器租赁费800元。
证
10、2008年11月1日，宋彦红出具证明一份。载明：兹有我厂工人宋进功在厂干活，每天工资55元整。偃师市李村镇东宋沟村民委员会在该证明上加盖公章并注明“属实”。主要证明：原告宋某生2008年6月22日至8月11日在洛阳正骨医院住院，住院期间陪护人员为宋进功，陪护时间为51天。
证
11、2008年11月20日，偃师市寇店镇舜帝庙村民委员会出具的证明一份，载明：兹有我村裴××同志在我村建筑队建筑民房，每天工资60元。主要证明：原告宋某生2008年6月22日至8月11日在洛阳正骨医院住院，住院期间陪护人员为宋进功和裴××，陪护时间为51天。
证
12、2008年6月25日，陕西省宝鸡市太白县公安局交通警察大队出具的[(2008)267号]交通事故认定书一份。载明：2008年6月15日6时50分许，车辆驾驶人宋某生驾驶豫c36604号中型货车由北向南行驶至姜眉路51km+300m处时由于占道超车、操作不当致车辆与相向行驶的高文付驾驶的宁d88955号重型货车发生碰撞，造成宋某生、高文付及豫c36604号中型货车乘车人宋某杰受伤、两车受损的一起伤人交通事故。交通事故形成原因：驾驶员宋某生违反《道路交通安全法》第二十二条第一款(机动车驾驶人应当按照操作规范安全驾驶)、第四十二条第二款(与对面有会车可能的不得超车)之规定，根据《交通事故处理程序规定》第四十五条之规定，本事故责任认定如下：
1、驾驶人宋某生负这起交通事故的全部责任。
2、驾驶人高文付、乘车人宋某杰无责任。
证
13、2005年9月27日，河南省洛阳市交通公安局交通警察支队给宋某生颁发的机动车驾驶证一份(复印件)。载明：准驾车型b
2，有效期限6年。
证
14、2009年7月14日，焦作市瑞华实业有限责任公司货运配载信息部出具的“回忆证明”一份，载明：据我公司有关人员回忆，于2008年6月13日豫c36604号中型货车在我公司(焦作铁路电缆厂)装电缆重量9吨左右，运往四川省蓬安县境内，途中肇事，具体何时、何地、何种原因造成此车事故发生，我公司不清，我公司于2008年6月20日，接到一个姓毛的打来电话，说此车在太白县境内出事故，要求我公司前去处理电缆事情，我公司于6月21日早派人派车前去处理我公司货物事项，我公司重新出资将货物运往四川蓬安目的地，未追究车主、驾驶人员任何经济、误工、误时与任何责任，声明，我公司不承担任何以外的证明和责任。主要证明：
1、豫c36604号中型货车核载量为5吨，实载9吨左右，超载;
2、被告宋某杰的豫c36604号中型货车没有支付运载电缆的运费;
3、关于施救费，焦作市瑞华实业有限责任公司货运配载信息部将向被告宋某杰索赔。
证
15、2008年8月18日，人民法院报关于报道的“雇员随车让超载出事雇员不担责”的文章复印件一份，载明：2007年10月25日，雇主让雇员驾驶核重1.99吨的货车从山西沁水县拉5吨面粉返回河南济源，当晚24时许，该车与停在路右行车道内康明斯牌大货车发生碰撞交通事故，交警部门认定双方负事故的同等责任，事后车主起诉要求雇员赔偿其各种损失17000元，法院审理后认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，只有在雇员存在故意或重大过失的情况下，雇主承担赔偿责任后才可以向雇员追偿。本案在事故发生时既有雇主随车又是雇主让超载，此时雇员在驾驶中是否存在过失，凭交警部门的责任认定书无法作出认定。车主要求雇员赔偿损失的请求没有足够的证据，故驳回雇主原告要求雇员赔偿损失的诉讼请求。主要证明：车辆超载雇员不承担赔偿责任。
证
16、2008年11月15日，赵遂道出具的证明一份，载明：宋某生同志在我诊所治疗病：从2008年8月到11月11日共计2个半月，注：在其当中返家十天左右。主要证明：原告宋某生在赵遂道的私人诊所按摩治疗75天。
证
17、2008年8月11日，洛阳铁路分局房地产管理中心招待所出具的收据(号码为：0033507)一份，载明：今收到宋某杰付50元，宋某生付100元，款计150元，总住宿75天。主要证明：该证17同原告宋某生举证
4，该证4中含证17的150元。证4与证17原告宋某生在该中心招待所住宿花费住宿费总计为380元;证17是1个月的住宿费，150元中被告宋某杰出资50元，原告宋某生出资100元。
证
18、2008年6月22日，洛阳正骨医院出具的原告宋某生的住院病历1份23页。
证
19、2009年2月9日，洛阳正骨医院出具的原告宋某生的住院病历1份11页。
经质证，被告市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰对原告提交的证据
1、证2真实性均无异议，对证明方向有异议，认为：证1理赔数额与实际损失有一定的差额，其中有20%的免赔费用不在理赔数额之内;证2不能证明宋某生2008年6月22日至8月11日住洛阳正骨医院花费医疗费41204.87元是原告宋某生支付的，事实为该医疗费41204.87元是被告宋某杰支付的;对证3有异议，认为：该证据不能证明原告宋某生花费医疗费、按摩费计6200元;按规定花费的医疗费用应由病历、诊断证明等证据予以佐证，故该证据不符合证据的形式要件，又系孤证，故不能作为证据使用;对证4有异议，认为：该证据不是正规票据，仅为收据，且该证据中的费用不在赔偿范围之内，住宿费只能在外地治疗且不能住院的情况下，方可计算到赔偿范围内，该证据的费用不属此情况之内;对证5真实性无异议，但对证明方向有异议，医疗费应结合病历、诊断证明等证据予以佐证;对证
6、证7无异议，但该出院证、陪护证明所载明的原告宋某生2009年2月9日至2月23日在洛阳正骨医院住院的天数应为14天，陪护14天，而均不是24天，且原告宋某生已自认该住院天数、陪护天数均为14天;对证8无异议;对证9有异议，认为：该证据系白条、不符合证据的要件，应系假证，且原告宋某生在住院期间在医院外租用该仪器时应有洛阳正骨医院的相关证明予以佐证;对证
10、证11有异议，认为：宋进功、裴××均系农民，而不是固定收入人员，其在外搞建筑也是临时性的，所以宋进功、裴××的误工费计算标准应以当地当年农民年收入的标准计算;对证
12、13均无异议;对证14真实性有异议，认为：
(1)、该证据上单位落款为“焦作市瑞华实业有限责任公司”与盖章的“焦作市瑞华实业有限责任公司货运配载信息部”不符，出具该证明的主体无法确认;
(2)、该证据内容及来源，系根据工作人员回忆出具的证明，无法确定人员的真实性，依据证据规则相关规定，如果是证人证言证人应该出庭作证，接受质询;
(3)、文字表述为回忆，仍然是不确定的，没有任何凭据;证15真实性无异议，对证明方向有异议，
认为：
(1)、本案例对本案无决定性作用;
(2)、该案例事实与本案不同，该案例责任认定书未认定司机的责任，所以判决也未认定司机的责任;本案中，太白县公安局交警大队(2008)267号交通事故认定书已明确认定司机原告宋某生负交通事故的全部责任，其责任非常清楚;对证16有异议，认为：
(1)、证人应该出庭作证，接受质询，该证据系证人证言，真实性无法确认;
(2)、原告宋某生治疗的必要性无法认定，故该证据不能作为证据予以认定;对证17有异议，
认为：
(1)、该收据不是正规票据，被告不予认可;
(2)、原告宋某生的住宿费的产生与本案没有必然联系，该住宿费用被告不应承担。对原告宋某生提交的证18-19均无异议。
原告宋某生向本院提交的上述证据1-
2、5-
8、
12、
13、
15、18-19来源合法，且具有客观性，与本案待证事实具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。证
3、9不能证明药费、按摩费6200元、租金840元是何人在何医院、医治何病的医药费、租赁费、仅凭证明便条无法确认该按摩费、租赁费的真实性、合法性，不能作为本案认定事实的依据;证
4、17不能证明住宿费380元是何人、何因所产生的住宿费、无法确认该住宿费的真实性、合法性，不能作为本案认定事实的依据;证
10、11仅凭证明便条不能证明宋进功、裴××系固定收入人员，以及裴××系原告宋某生住院期间的陪护人员，与本案待证事实不具有关联性，不能作为本案认定事实的依据;证14出具“回忆证明”的单位不
一，何人回忆不明，且又无法确认其真实性、合法性，与本案待证事实不具有关联性，不能作为本案认定事实的依据;证16不符合证据的形式要件，来源不合法，该便条不能证明原告宋某生按摩治疗75天，与本案待证事实不具有关联性，故不能作为本案认定事实的依据。
审理中，证人宋××、裴××出庭为原告宋某生作证，证人宋××(系原告宋某生的姑姑)证明：
1、原告宋某生出院后(出院的时间记不清)，被告宋某杰将原告宋某生送到洛阳铁路分局房地产管理中心招待所。
2、在招待所证人宋××将原告宋某生在洛阳正骨医院住院的出院证、诊断证明等票据给付了被告宋某杰。
证人裴××(系证人宋××之长子)证明：原告宋某生出院后(出院的时间记不清)，因需要按摩，被告宋某杰雇车将原告宋某生送到东车站的一招待所。在招待所证人裴××母亲证人宋××将原告宋某生在洛阳正骨医院住院的出院证、诊断证明等票据给付了被告宋某杰。被告宋某杰在招待所向招待所的人员缴纳了50元的住宿费。证人裴××去招待所的目的是为了照顾原告宋某生，替宋某生帮拿出院的东西，将宋某生的东西送到招待所一楼。
经质证，原告宋某生对证人宋××、裴××出庭所作的证言无异议;被告市运公司、宋某杰对证人宋××、裴××出庭所作的证言有异议，均认为
(1)、证人宋××、裴××均系原告宋某生的亲戚，依据证据规则第69条“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能作为认定案件事实的依据”之规定，证人宋××、裴××的证言不能采信。
(2)、证人宋××、裴××声称已将资料全部交付被告宋某杰，但在前次庭审中，原告宋某生向法院提交的证据材料中有原告宋某生在洛阳正骨医院住院的结算票据、出院证等原始证据，故证明证人在说谎，其证言不可采信。
证人宋××、裴××出庭所作的证言虽来源合法，具有客观性，但该两证人所作的证言又无其他证据予以佐证，且又与原告宋某生具有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据，且与本案待证事实不具有关联性，故不能作为本案认定事实的依据。
针对本案的争议焦点，被告市运公司向本院提交的证据材料如下：
证
1、2008年9月8日，洛阳市工商行政管理局给洛阳市**运输公司颁发的营业执照一份(注册号：4103000100259852/2)。
证
2、2003年11月5日，原告市运公司与被告宋某杰签订的合同书一份。载明：被告宋某杰依约将其以89000元自购的豫c36604号十通牌中型货车挂靠在被告市运公司经营。被告宋某杰每月25日前向被告市运公司交纳管理费798元;并向被告市运公司交纳安全备用金2000元;合同有效期自2003年11月5日至2008年11月4日;因合同发生纠纷，由被告市运公司所在地洛阳市老城区人民法院管辖。
经质证，原告宋某生、被告市运公司十四分公司、宋某杰对被告市运公司提交的上述证据1-2均无异议。
被告市运公司提交的上述证据1-2来源合法，且具有客观性，与本案待证事实具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。
被告市运公司十四分公司在法定答辩期内未提交书面答辩材料及证据材料。
针对本案的争议焦点，被告宋某杰向本院提交的证据材料如下：
证
1、2008年6月25日，陕西省宝鸡市太白县公安局交通警察大队出具的(2008)267号交通事故认定书一份(同原告宋某生举证12)。主要证明：
1、本事故的唯一成因是原告宋某生违法驾驶所致，原告宋某生构成重大过失，并负该事故全部责任;
2、因原告宋某生的重大过失，造成原告宋某生及被告宋某杰等三人受伤及两车受损的事实。
证
2、2008年6月15日、6月21日，陕西省太白县医院出具原告宋某生的住院医疗费用结算票据2份(号码：
0282087、
15060653)，载明：原告宋某生住院医疗费3695.06元，救护车费100元;2008年6月22日，马平均出具的证明一份，载明：从太白县拉病号到洛阳的运费2000元。
证
3、2008年6月21日、22日，陕西省太白县医院出具的原告宋某生的“病人一日清单”1份共3页。
证
2、证3主要证明：被告宋某杰已代原告宋某生垫付医疗费3795.06元，并支付了从太白县将原告宋某生运回洛阳的租车费2000元。
证
4，2008年8月11日，洛阳正骨医院出具的住院收费凭证一份(复印件、号码为：4597975)。载明：宋某生自2008年6月22日始至8月11日止住洛阳正骨医院花费医疗费41204.87元，住院号：1083907。
证
5、2008年6月22日-8月6日，洛阳正骨医院出具的门诊收费票据4张，载明：原告宋某生处置费8元、放射费100元、中草药费120.50元、彩超检查费200元。主要证明：被告宋某杰已代原告宋某生垫付门诊医疗费428.50元。
证
6、2008年6月22日-8月11日，洛阳正骨医院出具的原告宋某生的“住院病人费用一日清单”1份4页。
证4-证6主要证明：被告宋某杰已代原告宋某生垫付宋某生自2008年6月22日始至8月11日止在洛阳正骨医院住院期间的医疗费款计41633.37元。
证2-证6的原件均在中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司客户服务部存放。
证
7、2009年6月7日，偃师市李村镇东宋沟村村民委员会出具证明一份，载明：我村六组村民宋某杰经营运输车辆，两年发生几次事故，现家庭比较困难。主要证明：因交通事故造成被告宋某杰经济困难，如赔偿应减轻赔偿数额。
证
8、2008年7月9日，太白县公安局交通警察大队出具的“交通事故损害赔偿调解书”一份，载明：经宋某杰(豫c36604号中型货车实际车主，本案被告)代宋某生(豫c36604号中型货车驾驶人，本案原告)、高文成代高文付(宁d88955号重型货车驾驶人，22岁，宁夏回族自治区固原市原州区头营镇大白山村人)双方协商达成如下协议：
一、
(1)、高文付医疗费9874.57元，护理费、误工费、住院伙食补助费共计3300元，二次手术费2600元，宁d88955号车辆修理费、拖车费52000元;
(2)、宋某生医疗费及宋某杰医疗费、车辆修理费、拖车费等全部由宋某生承担。
二、此事故于2008年7月9日一次性结案。主要证明：宋某杰代宋某生赔偿给高文付医疗费、车辆修理费等各项赔偿款计67774.57元。
证
9、2008年7月8日，宋某杰(甲方)与高文付(乙方)签订的“协议书”一份，载明：甲、乙双方于2008年6月15日6时许，在姜眉线51km+300m发生交通事故达成如下协议：
一、甲方一次性赔偿宁d88955号货车的车损费，工时费49327元;
二、甲方一次赔偿高文付住院期间医药费、治疗费合计9874.57元，一次性支付护理费、补助费、误工费3300元;
三、甲方一次支付高文付第二次手术费2600元;此协议一次讫清，互不追究。
证
10、2008年7月7日，陕西省太白县医院给高文付出具的诊断证明书一份(复印件)，载明：1.左胫腓骨粉碎性骨折，2.多处皮肤擦伤。
证
11、2008年6月15日、7月7日，陕西省太白县医院给高文付出具的医疗费用结算收据二份(号码为
15060654、
15063053，均为复印件)，载明：救护车费100元，床位费180元。
证
12、2008年7月7日，陕西省太白县医院给高文付出具的出院证一份(复印件)，载明：高文付于2008年6月15日—7月7日住院22天，诊断：1.左胫腓骨粉碎性骨折，2.多处皮肤擦伤。注意事项：一年后取出内固定。
证
13、2008年7月7日，陕西省太白县医院给高文付出具的医疗费用结算收据一份(复印件、号码为
0082167)，载明：高文付自2008年6月15日始至7月7日止在太白县医院住院医疗费款计9594.57元。
证
14、2008年7月8日，陕西省宝鸡市机动车维修发票一份(号码为08748)和交通运输业发票一份(号码为
031238)，载明：东风eq1370w牌货车(车号为宁d88955号)事故车辆修理费49327元;拖车费2700元。
证
15、2008年7月8日，高文付出具的收条一份(复印件)，载明：今收到豫c36604号车主宋某杰付给宁夏高文付护理费、补助费、误工费，共计3300元，二次手术费2600元。
证
16、2008年6月23日，陕西省太白县医院给宋某杰出具的出院证一份(复印件)，载明：宋某杰于2008年6月15日—23日住院9天，诊断：
1.头面唇等多处裂伤，2.5颗牙齿根折。
证
17、2008年6月23日，陕西省太白县医院给宋某杰出具的诊断证明一份(复印件)，载明：诊断：1.头面唇等多处裂伤，2.5颗牙齿根折。
证
18、2008年6月23日，陕西省太白县医院给宋某杰出具的医疗费用结算收据二份(复印件,号码为
0082086、
15060659)，载明：宋某杰2008年6月15日—23日在太白县医院住院9天，花费医疗费2179.98元、救护车费100元。
证
19、2008年7月4日，收据一份(复印件、号码为
0734595，中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在该收据上加盖了公章)，载明：收豫c36604号货车的车辆保证金(字体不清楚)费750元。
证
20、2008年7月10日，宋勤范出具的证明一份，载明：拉事故车一辆，从陕西太白至河南洛阳的运费1800元。
证
21、宋某杰书写的便条一份，载明：请求法院判原告宋某生支付给被告宋某杰自2008年6月15日事故发生至出院约40天的医疗费3500元、误工费3200元、护理费2000元，以及宋某杰的豫c36604号货车自事故发生至该车修好约70天，按每天最低损失500元计算，70天宋某杰至少损失35000元，以上共计43700元。恳求法院以理公断，因这次事故由宋某生一人造成，原告宋某生应承担全部责任。
证
22、宋某杰书写的证明一份，载明：宋某生到洛阳后的入院费由宋景花付宋进功4000元，由马平军作证;第二次由宋银付2000元;第三次由宋××付2000元;第四次是在宋某生手术前由宋某杰付20000元，手术后由宋××付2000元，最后由宋某杰付给宋进功13000元，是在宋某生出院时让其办理出院手续，款计43000元。正骨医院：入院2008年6月22日，出院2008年8月11日。
证
23、2008年8月17日，马玉民出具的证明一份，载明：修事故车豫c36604号十通牌货车扳金喷漆、换箱板1套4米长，款计2600元。
证
24、偃师市诸葛镇红英汽车修理厂出具的证明一份，载明：2008年8月16日，修事故车一辆(豫c36604号)的驾驶室一台9800元，方向机底座760元，发动机柴油泵一台1630元，底钢板720元，其他小东西950元，计13860元，校大梁、换驾驶室、做龙门架、换大箱板修理费3000元，款计16860元。
证
25、2008年7月20日，李鹏出具的证明一份，载明：修事故车豫c36604号货车方向机一台，款计800元。
证
26、2008年7月8日，陕西省宝鸡市交通运输业发票(号码031239)一份，载明：洛阳市**运输公司的豫c36604号货车的拖车费2700元。
证
27、2008年7月10日，陕西省宝鸡市机动车维修普通发票(号码为060749)一份，载明：洛阳市**运输公司的豫c36604号十通牌货车的拆解费1000元。
证
28、1990年5月31日，洛阳市物价局、洛阳市交通局联合作出的洛市交字(90)第131号“关于贯彻物价局交通厅《关于整顿全省公路汽车货运价格的通知》的意见”文件一份和河南省物价局、河南省交通厅联合作出的豫交运(90)字第206号《关于整顿全省公路汽车货运价格的通知》一份共计7页。主要证明：河南省公路汽车货运运价为普通汽车每吨位小时为5.40元。
证
29、信阳市中级人民法院关于“雇员因过失致雇主财产损失的责任承担”的案例一份共计8页，主要证明：雇员(雇佣的司机)因重大过失对雇主的人身，财产损害二审改判为承担赔偿40%的责任(注：一审固始县人民法院(2005)固民初字第1332号民事判决书判决承担60%的赔偿责任)。
证
30、张显沛出具的证言一份，载明：关于宋某杰的车发生交通事故时张显沛第一个到达现场，当时的经过是：当天早上7时许，张显沛驾驶陈利芳的车(豫c38727号)跟在宋某杰的车后正常行驶，忽然前方车辆出事，张显沛停车就往前跑，拉开驾驶车门，见宋某生在驾驶座位，宋某杰在(驾驶室副司机座位后排的)在卧铺躺着，已经昏迷，张显沛和后来的人便将该二人救出。
证
31、中国人民财产保险股份有限公司出具的中国人民财产保险股份有限公司营业用汽车损失保险条款一份。主要证明：第26条规定：负事故的全部责任理赔时免陪率为20%。
证
32、2009年7月23日，证人马平均出具的证明一份，载明：马平均于去年从陕西太白县将交通事故伤员接回到洛阳正骨医院，并安排妥当后，宋景花给付宋进功现金4000元，马平均在场。
经质证，原告宋某生对被告宋某杰提交的上述证据
3、
6、
26、
27、
29、30均无异议，对证1真实性无异议，对证明方向有异议：认为：
(1)、本案交通事故中宋某生应承担责任，并不能抗辩被告宋某杰对自己雇员应承担的赔偿责任;
(2)、该交通事故发生因为该车辆严重超载(核载量为5吨，而实际拉货是9吨)。对证2无异议，被告宋某杰已代原告宋某生垫付医疗费3795.06元，对支付从太白县租车将原告宋某生运回洛阳的租车费2000元有异议，认为该证据系白条，不符合证据要件，应由其它证据予以佐证。对证
4、5真实性无异议，对证明方向有异议，认为宋某生2008年6月22日至8月11日住洛阳正骨医院花费医疗费41204.87元、处置费8元、放射费100元、中草药费120.50元、彩超检查费200元被告宋某杰至今未赔付给原告宋某生。对证7有异议，认为：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司客户服务部出具的证明已证明该公司所承保的豫c36604号货车发生交通事故后，该公司将赔付的99040.37元以转帐方式支付给了被告市运公司，所以，被告宋某杰并不困难。对证8真实性无异议，对证明对象有异议，认为：
(1)、原告宋某生是完全行为能力人，交警部门调解时原告宋某生未到场，如果没有原告宋某生的委托书，该调解赔偿款应由被告宋某杰全部承担;
(2)、被告宋某杰系该交通事故的当事人，被告宋某杰的车超吨运行应该承担责任;
(3)、调解达成的赔偿款是否交付给了对方，没有证据证明。
对证9有异议，认为该协议书是被告宋某杰自行与事故相对方高文付达成的协议，原告宋某生对内容并不知道，原告宋某生对此不承担责任。对证10-
13、16-18均有异议，认为该证据中的赔偿数额已在保险公司理赔过，因此不应重复要求赔偿。对证14有异议，认为：维修发票中的客户名称为马明龙，并不是被告宋某杰，无法证明是被告宋某杰支付的维修费，且原件与复印件日期一致，但是内容不符;拖车费发票原件与复印件不符，无法证明被告宋某杰已支付该费用。对证
15、19有异议，认为该证据没有原件进行印证。对证
21、22均有异议，认为该证据均系被告宋某杰自我出具的证明，故该证据不能作为证据使用。对证
20、23-25均有异议，认为证
20、23无法证明证据的来源，以及证人宋勤范、马玉民的身份情况;证24应该出具修理费的正规票据，而不是出具一份证明。对证
28、31真实性无异议，对证明对象有异议，认为证28不能证明被告宋某杰要求原告宋某生赔偿的主张;证31原告宋某生至今没有见到交通事故责任认定书，调解书也是由被告宋某杰签订的，原告宋某生未给被告宋某杰出具委托书。对证32有异议，认为该证据来源不明，无法证实证人马平均的身份，也无法证实宋景花给宋进功现金4000元。被告市运公司、市运公司十四分公司对被告宋某杰提交的证据1-32均无异议。
被告宋某杰提交的上述证据1-
20、23-32来源合法，且具有客观性，与本案待证事实具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。证
21、22虽与本案待证事实具有关联性，但均系被告宋某杰自我出具的证据，故不能作为本案认定事实的依据。
审理中，证人袁××、宋××、宋××出庭为被告宋某杰作证，证人袁××证明：2008年7月10日，被告宋某杰以原告宋某生需要做手术为由借证人袁××现金20000元，因证人袁××与被告宋某杰关系好，故证人袁××未让被告宋某杰出具该20000元借款的借据，该20000元借款被告宋某杰至今未归还给证人袁××。
证人宋××证明：原告宋某生在洛阳正骨医院住院治疗期间，证人宋××到洛阳正骨医院给原告宋某生送过医疗费，第一次2000元，第二次2000元，共计4000元。该4000元证人宋××分别均交付给了原告宋某生之父宋进功。
证人宋××证明：原告宋某生在洛阳正骨医院出院时，被告宋某杰借了证人宋××13000元，用于给原告宋某生办理洛阳正骨医院的出院手续。被告宋某杰是证人宋××的亲哥，在洛阳正骨医院门口将13000元交给被告宋某杰的，该13000元是证人宋××在家存放的现金。原告宋某生出院的具体时间证人宋××现在记不清了，大概是在8月出院的。是上午将13000元给付了被告宋某杰。
经质证，原告宋某生对证人袁××的证言有异议，认为证人袁××与被告宋某杰关系密切，借证人袁××20000元而未让被告宋某杰出具借据，由此证明被告宋某杰与证人袁××关系密切。原告宋某生手术时间是2008年7月1日，而证人袁××证明2008年7月10日借给被告宋某杰的20000元，由此证明该款不是在手术前借给被告宋某杰的20000元，该证人证言应系假证。对证人宋××证言无异议。对证人宋××证言有异议，认为证人宋××与被告宋某杰是亲兄弟关系，具有利害关系。被告市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰对证人袁××、宋××、宋××出庭所做的证言均无异议。
证人袁××、宋××、宋××出庭所作的证言来源合法，且具有客观性，与本案待证事实具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。
审理中，2009年8月3日，本院根据原告宋某生的司法鉴定书面申请委托洛阳市中级人民法院司法技术鉴定处对原告宋某生人身损害的伤残等级、后期治疗费用进行司法鉴定。河南金剑司法鉴定中心2009年11月6日分别出具的豫金剑司鉴中心[2009]临鉴字第358号宋某生伤残评定司法鉴定意见书，鉴定结论：宋某生伤残程度为十级;豫金剑司鉴中心[2009]法医评字第829号宋某生后期治疗费用评估意见书，鉴定结论：宋某生后期治疗费用约需8500元。
经质证，原告宋某生、被告市运公司十四分公司、宋某杰对河南金剑司法鉴定中心[2009]临鉴字第358号宋某生伤残评定司法鉴定意见书和[2009]法医评字第829号宋某生后期治疗费用评估意见书均无异议;被告市运公司对河南金剑司法鉴定中心出具的[2009]临鉴字第358号宋某生伤残评定司法鉴定意见书有异议，认为：第三项中明确表明左膝关节活动部分受限，而第四项中鉴定结论的依据为《道路交通事故受伤人员伤残评定》(国家标准)(gb18667-2002)第4.10.10.i条之规定：一肢功能丧失10%以上。因此第三项中并未明确表明原告宋某生的左膝关节活动部分功能丧失达到10%以上，左膝关节活动部分受限，功能部分丧失。综上，被告市运公司对豫金剑司鉴中心[2009]临鉴字第358号宋某生伤残评定司法鉴定意见书不予认可，对豫金剑司鉴中心[2009]法医评字第829号宋某生后期治疗费用评估意见书无异议。
河南金剑司法鉴定中心作出的[2009]临鉴字第358号宋某生伤残评定司法鉴定意见书和[2009]法医评字第829号宋某生后期治疗费用评估意见书来源合法，且具有客观性，与本案待证事实具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。
本院根据原、被告双方当事人的陈述、举证、诉辩意见，对本案的事实确认如下：2003年11月5日，市运公司与宋某杰签订车辆合作经营《合同书》后，宋某杰依约将其自购的豫c36604号十通牌中型货车挂靠在市运公司经营。该合同约定：合同有效期自2003年11月5日至2008年11月4日等内容。2008年4月，宋某杰雇佣宋某生为其豫c36604号十通牌中型货车的司机，月工资1300元。2008年6月15日6时50分许，宋某生驾驶豫c36604号中型货车在陕西省宝鸡市太白县境内由北向南行驶至姜眉路51km+300m处时，因其占道超车、操作不当致使该车辆与相向行驶的高文付驾驶的宁d88955号重型货车发生碰撞，造成宋某生、高文付及豫c36604号中型货车乘车人宋某杰(当时在驾驶室副司机座位后排的卧铺上睡觉)受伤、两车受损。2008年6月25日，陕西省宝鸡市太白县公安局交通警察大队出具的(2008)267号交通事故认定书认定：
1、驾驶人宋某生负这起交通事故的全部责任。
2、驾驶人高文付、乘车人宋某杰无责任。
该交通事故发生后，2008年6月15日-6月21日，宋某生在陕西省太白县医院住院治疗花费医疗费3795.06元(含救护车费100元);2008年6月22日，宋某杰租车将宋某生从太白县拉回洛阳花费租车费2000元(上述费用均由宋某杰支付)。2008年6月22日-8月11日，宋某生在洛阳正骨医院住院治疗51天，花费医疗费41204.87元。宋某生在洛阳正骨医院住院期间有其父宋进功陪护。2008年6月22日-8月6日，宋某生在洛阳正骨医院住院期间先后花费门诊处置费8元、放射费100元、中草药费120.50元、彩超检查费200元，款计428.50元。2008年8月11日，洛阳正骨医院出具的诊断证明书、出院证、陪护证明分别载明宋某生的伤情被诊断为：
1、左股骨骨折，
2、左胫骨平台骨折，
3、左胫骨髓间隆突骨折，
4、左跟骨骨折，
5、多处皮外伤;住院期间陪护1人，陪护51天。
2009年2月9日-2月23日，宋某生又在洛阳正骨医院住院治疗14天，花费医疗费10069元。宋某生在该医院住院治疗期间由其父宋进功陪护。宋某生因涉案事故上述住院医疗费合计为：55497.43元。2008年6月15日-6月23日，宋某杰因该交通事故在陕西省太白县医院住院治疗9天，花费医疗费2279.98元(含救护车费100元)，并被诊断为
(1)、头面唇等多处裂伤，
(2)、5颗门牙根折。
2008年7月8日、10日，陕西省宝鸡市太白县交通部门分别收取宋某杰的豫c36604号十通牌货车的拖车费2700元、拆解费1000元。2008年7月10日，宋某杰租车将其豫c36604号货车从陕西省太白县拉回洛阳市花费运费1800元。2008年7月20日，宋某杰修其事故车豫c36604号货车的方向机花费修理费800元。2008年8月17日，宋某杰在偃师市诸葛镇红英汽车修理厂分别修其事故车豫c36604号十通牌货车的扳金喷漆、换箱板1套4米长修理费款计2600元;修驾驶室一台9800元、方向机底座760元、发动机柴油泵一台1630元、底钢板720元、其他维修费950元，另有校大梁、换驾驶室、做龙门架、换大箱板修理费3000元，款计16860元。2009年3月2日，中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司客户服务部按照中国人民财产保险股份有限公司出具的中国人民财产保险股份有限公司营业用汽车损失保险条款第26条“负事故的全部责任理赔时免陪率为20%”之规定，故对其承保的豫c36604号货车于2008年6月15日在陕西省宝鸡市太白县境内姜眉路51km+300m处所发生交通事故分别赔偿：机动车辆商业保险赔偿：三者损失赔款34001.60元，三者施救费1704元，车上人员责任险(驾驶员)赔款48172.67元、车上人员责任险(乘客)赔款3296.64元，商业险赔偿款计87174.91元;机动车辆交通强制保险赔偿：事故伤残赔款829.46元，事故医疗费赔款10000元，事故财产损失赔款2000元，交强险赔偿款计12829.46元;该中华财保公司对其承保的豫c36604号货车的商业险、交强险两项赔偿款计100004.37元，少赔付1000元，实赔付99004.37元。2009年3月19日，该财保公司将99004.37元理赔款转帐支付给市运公司。之后，市运公司将该款转付给了宋某杰。宋某生及其亲属多次找市运公司、市运公司十四分公司、宋某杰协商解决其医疗费用等问题，无果。为此，宋某生具状诉至本院。
另查明：2008年6月15日6时50分许，在陕西省宝鸡市太白县境内姜眉线道路交通事故发生后，宁d88955号东风牌重型货车的驾驶人高文付因左胫腓骨粉碎性骨折、多处皮肤擦伤于2008年6月15日-7月7日在陕西省太白县医院住院治疗22天，花费医疗费9874.57元(含救护车费100元、床位费180元)，以及2008年7月8日，宁d88955号东风牌重型货车马明龙先后花费事故车修理费49327元，拖车费2700元。
又查明：2008年7月8日，宋某杰(甲方)与高文付(乙方)签订的“协议书”载明：甲、乙双方对2008年6月15日6时许在姜眉线51km+300m发生交通事故，达成如下协议：
一、甲方一次性赔偿宁d88955号车车损费，工时费49327元;
二、甲方一次性赔偿高文付住院期间医药费、治疗费计9874.57元，一次性支付护理费、补助费、误工费3300元;
三、甲方一次性支付高文付第二次手术费2600元;此协议一次讫清，互不追究。
2008年7月9日，陕西省宝鸡市太白县公安局交通警察支队出具的“交通事故损害赔偿调解书”载明：宋某杰(豫c36604号中型货车实际车主，本案被告)代宋某生(豫c36604号中型货车驾驶人，本案原告)、高文成代高文付(宁d88955号重型货车驾驶人，22岁，宁夏回族自治区固原市原州区头营镇大白山人)双方经协商达成如下协议：
一、
(1)、高文付的医疗费9874.57元，护理费、误工费、住院伙食补助费共计3300元，二次手术费2600元，宁d88955号车辆修理费、拖车费52000元，款计67774.57元;
(2)、宋某生的医疗费及宋某杰的医疗费、车辆修理费、拖车费等全部由宋某生承担。
二、此事故于2008年7月9日一次性结案。该协议签订的当日，宋某杰将该协议中所约定的赔偿款计67774.57元赔付给了高文付。
再查明：2008年6月22日，在洛阳正骨医院急诊部宋景花给付宋某生之父宋进功4000元。2008年6月26日，宋某杰给付宋某生之父宋进功2000元。2008年6月28日、7月1日，宋××先后两次共给付宋某生之父宋进功4000元。宋某生自认其在洛阳正骨医院住院期间宋某杰先后4次共支付给宋某生的医疗费款计10000元。
本院认为:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。陕西省宝鸡市太白县公安局交通警察大队对原告宋某生驾驶豫c36604号中型货车于2008年6月15日6时50分许在陕西省宝鸡市太白县境内由北向南行驶至姜眉路51km+300m处时,因其占道超车、操作不当致使该车辆与相向行驶的高文付驾驶的宁d88955号重型货车发生碰撞，造成原告宋某生、高文付及豫c36604号中型货车乘车人被告宋某杰受伤、两车受损的交通事故所作出的(2008)267号交通事故认定书程序合法，适用法律正确，责任划分适当，故本院予以认定。该认定书中并未认定该起交通事故是因豫c36604号货车超载所致，则认定原告宋某生在驾车时，因其占道超车、操作不当，并负该交通事故的全部责任，其在客观上存在重大过失，依法应承担过错责任。本案由于原告宋某生作为雇主被告宋某杰的雇员，涉及原告宋某生在雇佣活动中遭受人身损害、在雇佣活动中致人损害、财产损失，以及追偿等多重法律关系。
一、关于原告宋某生作为被告宋某杰的雇员，其在从事雇佣活动遭受人身损害的民事赔偿问题。本案中原告宋某生受雇于被告宋某杰，受被告宋某杰指派从事汽车驾驶、履行司机职责，其在从事雇佣活动中因发生涉案道路交通事故所遭受的人身损害分别确认为：
(1)、原告宋某生先后于2008年6月15日-6月21日在陕西省太白县医院住院治疗花费医疗费3795.06元;2008年6月22日-8月11日在洛阳正骨医院住院治疗花费医疗费41204.87元、门诊费428.50元;2009年2月9日-2月23日，在洛阳正骨医院住院治疗医疗费10069元。原告宋某生的医疗费应为55497.43元，本院予以确认;原告宋某生要求赔偿的其余医疗费数额，证据不足，本院不予确认。
(2)、原告宋某生要求的后期治疗费8500元、残疾赔偿金8908元(按2008年农民人均可支配收入为4454元/年、十级伤残计算，4454元/年×20年×10%=8908元)，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，原告宋某生的该诉求，理由正当，证据充分，故本院予以确认。
(3)、原告宋某生要求的按摩费7000元(内含关动仪租赁费800元)、交通费300元，鉴于原告宋某生的伤情在出院后是否应必须按摩，在洛阳正骨医院住院期间不使用该医院的仪器又自行到该医院外租赁关动仪是否是治疗的必须条件及设备，原告宋某生未向本院举出洛阳正骨医院对原告宋某生在该医院住院治疗期间必须上述治疗的相关医嘱之证据，又未向本院举出其必须按摩、必须使用关动仪设备之证据予以佐证，本院仅从原告宋某生提交的赵遂到、王义出具的便条证明、无法确认原告宋某生出院后所进行的按摩、在住院期间自行到医院外租赁关动仪系必须治疗条件的真实性，以及原告宋某生未向本院举出其花费交通费300元的任何证据之事实，证据不足，故本院不予确认。
(4)、原告宋某生要求的误工费18000元[1500元/月工资×12个月(自2008年6月15日始至2009年6月15日止)=18000元]，鉴于原告宋某生系被告宋某杰的雇工，月工资为1300元，2008年6月15日在宝鸡市太白县境内发生道路交通事故后当日即住院治疗，2009年11月6日原告宋某生的伤情被司法鉴定为伤残程度为十级之事实，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，原告宋某生的误工时间应为自2008年6月15日始至2009年11月5日止。原告宋某生主张其误工费的误工时间自2008年6月15日始至2009年6月15日止之诉求，符合我国相关法律规定，
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四川省青川县人民法院
民事判决书
(2015)青川民初字第59号
原告青川县**资源局。
法定代表人赵某龙，局长。
委托代理人苏某达，四川**律师事务所律师。
被告杨某生，男，汉族，生于1952年12月24日，四川省青川县人，住四川省青川县观音店乡。
委托代理人王某平，四川**律师事务所律师。
原告青川县**资源局与被告杨某生房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，依法由审判员徐*胜勇独任审理，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青川县**资源局诉称：2010年4月28日因广甘高速公路建设需要，原、被告签订了《征收(用)土地房屋自拆自建及附着物补偿协议》，双方约定被告杨某生按拆迁通知自行拆除位于观音店乡场镇面积为534.98平方米的房屋及附属设施，原告向被告送达了拆迁通知，要求被告杨某生在2010年5月13日前自行拆除上述房屋。2010年4月28日被告杨某生在原告处领取了各项拆迁款共计572979元，但时至今日被告尚有248.77平方米房屋未拆除，由于广甘高速已顺利修建并通过杨某生的房屋地段，原告多次找被告协商拆迁遗留问题，要求被告拆除位于观音店乡场镇应拆而未拆的房屋，或退回多领的拆迁款，被告表示不拆房，但也不退多领的拆迁款。事件发生后，观音店乡的其他老百姓多次举报被告杨某生，认为广甘高速建设征地征房不仅涉及杨某生一家，其他被拆迁人都按拆迁协议全面履行了拆迁义务，独杨某生一家领取了全部拆迁款却只拆了一半的房子，这不公平，要求给全部拆迁户一个说法。为此，原告请求法院判令被告杨某生退回应拆而未拆房屋的各项拆迁款共计249226元。
被告杨某生辩称：
1、原告提出的未拆除的房屋面积数据不准确。我的房屋被征收后，不是没有被拆除，实际上是未完全拆除。
2、我现在已经在被拆除房屋的原址上修建了新的房屋并对未拆除的部分加以了利用。我履行了拆迁义务后，剩余未拆房屋就是废弃部分，对于废弃部分任何人都可以加以利用，这也符合国家倡导的节约资源的政策要求，我并非是未履行合同义务，只是对废弃物予以利用使其物尽其用。
3、我新修建的房屋和利用的废弃物原告已经向我颁发了新的土地使用权证。
4、本案已超过诉讼时效，原告已经丧失了胜诉的权利。
庭审中原告青川县**资源局提供了如下证据：
1、《征收(用)土地房屋自拆自建及附着物补偿协议》，证明原、被告之间的合同关系;
2、拆迁通知，证明被告应拆迁房屋的时间和范围;
3、土地实物核实补偿登记表、房屋拆迁及附着物补偿登记表、征地补偿费发放名册，证明了被告在原告处领取了相关补偿费用;
4、常住人口登记表，证明被告的户籍及家属信息。证明被告多领取了4个人的补偿费;
5、青川县公证处公证书，证明了原告曾组织人员对被告未拆房屋进行了丈量，并确定了其未拆房屋的面积;
6、原告测量被告的未拆房屋面积的平面图，及计算被告应退还补偿费表册，证明了被告未拆房屋的面积以及应当退还征收补偿款的计算方法;
7、广府发(2009)10号文件，证明了拆迁补偿费计算的合法性;
8、青川县**资源局更正土地登记通知书，证明被告杨某生在土地登记时错误登记，被告应当办理新的土地使用证;
9、征地补偿费发放名册，记载了被告杨某生于2012年3月21日领取拆迁补偿款2万元、青川县群工局函件一份，记载了群众举报杨某生未拆房的事实、青川县**资源局会议记录一份，记载了原告青川县**资源局安排人员与被告杨某生协商处理拆迁房屋事宜。上述三项证据证明本案未过诉讼时效。
被告的质证意见为：对1-3组证据无异议;对第4组证据的质证意见为：户籍信息不能证明居住和使用被拆迁房屋人口的准确数据;对第5组的质证意见为：不能证明原告测量的房屋面积即是未拆迁房屋的真实面积;对第6组的质证意见为：该组证据不能准确反映未拆除房屋的面积，以及已拆除房屋的具体面积，且原告的测量行为系其单方面的行为，未得到被告的确认，故得出的数据是错误的，与本案没有关联性;对第7组证据无异议;对第8组证据的质证意见为：与本案没有关联性;对第9组证据的质证意见为：第一份征地补偿费发放名册，记载了被告杨某生于2012年3月21日领取拆迁补偿款2万元，被告对其真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，认为该证据不能证明原告青川县**资源局主张未拆迁权利的时效中断，只能证明被告杨某生主张领取拆迁款的时效中断。第二份青川县群工局函件一份，记载了群众举报杨某生未拆房的事实，被告对其真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，认为本案的权利主体是青川县**资源局，青川县群工局不是本案的权利主体，只有青川县**资源局主张权利才能引起诉讼时效的中断，青川县群工局向青川县**资源局发出函件，只是要求其履行管理义务，而不是向被告杨某生主张权利。第三份青川县**资源局会议记录一份，记载了原告青川县**资源局安排人员与被告杨某生协商处理拆迁房屋事宜，被告对其真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，认为该证据只能证明青川县**资源局于2014年3月14日开会作出了主张权利的安排，但仍过了半年后才提起诉讼。以上三份证据均不能引起诉讼时效的中断。
被告杨某生提供了如下证据：
1、建房申请，证明了被告杨某生建房前取得了青川县**资源局的许可;
2、集体土地使用权证，证明了2012年6月15日原告为被告颁发了土地使用权证，现有土地使用权证是合法的;
3、被告房屋照片，证明了被告的房屋并非完全未拆除;
4、证人向某某、张某某的庭审证人证言，证明了被告拆除了两间老房屋。
原告的质证意见为：对
第1、2组证据的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性;对第3组证据的质证意见为：从照片上看不出已被征收房屋的原貌，该组证据需要补强;对第4组证据的质证意见为：证人只证明了部分未拆迁房屋的情况，不能反映整体情况。
本院的认证意见：对原告提出的1-3组及第7组证据，被告无异议，本院予以确认;对原告提出的第4组证据，本院采纳被告的质证意见，对该组证据不予采信;对原告提出的第5组证据，本院予以采信;对原告提出的第6组证据，该证据能反映出测量的数据以及未拆除房屋面积、补偿款的计算方法，且与第7组证据能够互相印证，本院予以采信;对原告提出的第8组证据，与本案没有关联性，本院不予采信;对原告提出的第9组证据，被告杨某生于2012年3月21日在青川县**资源局领取拆迁款2万元，是原、被告履行合同的行为，该行为能够引起原、被告双方对履行合同全部义务的诉讼时效计算的中断，而不仅只引起被告杨某生一方主张领取拆迁款诉讼时效的中断。第二份、第三份证据记载了群众举报被告杨某生未完全拆迁的事实，以及原告青川县**资源局安排工作人员与被告杨某生协商拆迁事宜，群众举报的行为是催促、监督法律授权的部门行使职权，也是群众对被告杨某生因违约对公共利益造成损害而行使公民权利义务的行为。故对原告提出的第9组证据本院予以采信。
对被告提出的1-2组证据与本案没有关联性，本院不予采信;对第3-4组证据本院予以采信。
本院在庭审前对被告杨某生进行了询问，原、被告双方对本院的询问笔录均无异议。
经审理查明：2010年4月28日因广甘高速建设需要，原告青川县**资源局与被告杨某生签订了《征收(用)土地房屋自拆自建及附着物补偿协议》，双方约定被告杨某生按拆迁通知自行拆除位于观音店乡场镇面积为534.98平方米的房屋及附属设施，原告向被告送达了拆迁通知，要求被告杨某生在2010年5月13日前自行拆除上述房屋。2010年4月28日被告杨某生在原告处领取了各项拆迁补偿款共计572979元，被告杨某生应当拆除的房屋共四间，计三层和一个防雨的瓦架子屋顶，被告领取上述拆迁补偿款后拆除了二间房屋和房屋之间的隔墙以及全部房屋防雨的瓦架子屋顶，剩余两间房屋共三层计190.42平方米未拆除，未拆除部分的补偿款为：第一层53.64㎡×750元+53.64㎡×750元×30%=52299元，第二层68.39㎡×750元+68.39㎡×750元×30%=66681元，第三层68.39㎡×750元+68.39㎡×750元×30%=66681元，合计185661元。庭审前经本院询问被告杨某生，被告杨某生承认未拆房屋的面积大约为248.77平方米。事件发生后，观音店乡的老百姓多次举报被告杨某生，认为广甘高速建设征地征房不仅涉及被告杨某生一家，其他被拆迁人都按拆迁协议全面履行了拆迁义务，独被告杨某生一家领取了全部拆迁款却只拆了一半的房子，这不公平，要求给全部拆迁户一个说法。原告青川县**资源局接到举报后，派工作人员与被告杨某生协商拆迁事宜未果。
本院认为：
1、双方签订的《征收(用)土地房屋自拆自建及附着物补偿协议》系双方真实意思表示，该合同合法有效。
2、被告杨某生未按《征收(用)土地房屋自拆自建及附着物补偿协议》全面履行自己的义务，属履行不符合约定，系违约行为，被告杨某生应当承担继续履行合同义务或者返还未履行合同义务的价款，原告青川县**资源局有权请求减少合同价款。
3、本案是原、被告双方对拆迁行为进行的约定，诉讼时效应该自原告知道或应当知道被告拒绝拆迁房屋时开始计算，被告杨某生拆除了部分房屋后，未表示不拆除剩余部分，且群众的举报行为和原告青川县**资源局派工作人员与被告杨某生协商拆迁事宜的行为均能引起诉讼时效中断。故本案未超过诉讼时效。
4、本案涵盖的被拆除房屋双方自签订征收合同后，其权属应当属于征收主体青川县**资源局，被告杨某生辩称未拆除部分属于废弃物，任何人都可以加以利用，他只是利用了废弃物的辩称理由本院不予采纳。
5、本案被告杨某生在原址已重新修建房屋和利用原未拆除完的房屋另行建成了新的房屋，继续履行拆迁合同将会给被告带来更大的损失，且被告杨某生在庭审中明确表示不继续履行合同，原告青川县**资源局请求返还未履行部分的价款，应当予以支持。返还价款的范围为：剩余未拆房产1-3层的房屋补偿款185661元、奖金5000元、未拆除部分的搬家补助费185661元×1%=1857元，合计192518元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杨某生返还原告青川县**资源局房屋拆迁补偿款192518元。限本判决生效后十日内付清;
二、驳回原告青川县**资源局的其他诉讼请求。
案件受理费5038元，减半收取2519元由被告杨某生负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 徐**
二〇一五年三月二十五日
书记员 李**
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来源：临律-2021四川拆迁，2021四川拆迁为什么折迁
投稿：韩皓
内容审核：范美华律师
