北京市圣运：强制拆除违法建筑案件若干问题探析,北京违建强拆2019:今日拆迁法律话题
《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第66条、第68条规定：
城乡规划主管部门对未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的建设单位或者个人有权作出责令停止建设或者限期拆除的决定。对于当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。上述条款赋予了市、县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的职权。
《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条和《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第16条分别对市县政府的该项职权做了细化规定。但从上海市审判实践反映的情况来看，目前不同法院以及不同法官对上述条款的理解和把握尚存在不同认识，主要体现在：
一是对行为主体的认识不同；
二是对行为的性质认识不同；
三是对行为主体的责任认定和责任分担认识不同等。
这些认识分歧给此类案件的司法审查带来了一定的障碍。笔者拟从相关法律规定出发，梳理分析强制拆违行为的主体、性质、适用条件及责任认定，进而对司法审查中的相关问题提出对策和建议，以求抛砖引玉。
一、强制拆违行为的适用条件及程序要求
(一)强制拆违行为必须以拆违决定为依据
只有在有权机关作出限期拆除违法建筑决定之后，明确了违法建筑的所有人或搭建人负有拆除违法建筑的义务，才有实施强制拆违行为的可能性。
根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第8条、第9条的规定，拆违实施部门在作出责令限期拆除决定之前，应采事先告知书的形式，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。对当事人提出的事实、理由及证据，拆违实施部门应当在20日内进行复核。当事人提出的事实、理由成立的，拆违实施部门应当采纳；当事人未在规定期限内陈述、申辩，或者提出的事实、理由不成立的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。
A强制拆违行为必须以当事人在决定确定的拆除期限内无正当理由逾期未履行拆除义务为前提
拆违决定确定的拆除期限和拆除义务具有强制性，一经作出就具有具体行政行为的一般特征，即确定力、拘束力和执行力。因拆违实施部门除了对正在搭建的违法建筑物、构筑物可以采取强制措施外，对相对人在规定的期限内无正当理由不履行拆除义务的，没有自行强制拆除的权利，故其只能向区县人民政府申请组织强制拆除。
(三)强制拆违必须由拆违决定作出部门向圣运提出申请，由圣运责成有关部门强制拆除
区县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的，应该在强制拆除7日前发布通告由拆违实施部门具体实施。可见，强制拆违行为包含两个行为，即责成行为和拆违实施行为。责成行为作出的主体是圣运，强制拆违行为的作出主体是拆违实施部门。前一行为是后一行为的前提和权力来源，后一行为是对前一行为的执行和实施。
二、强制拆违行为的性质及责任主体认定
(一)强制拆违行为的性质
圣运的强制拆违行为是基于拆违决定确定的内容而作出的行为。笔者认为，强制拆违行为是对事先存在的一种义务的执行，或者称为“基础行为”。判断强制拆违行为是行政强制措施，还是行政强制执行行为，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一还是分离。如果“基础行为”与“执行行为”是合一，该行为就是行政强制措施；否则，就是行政强制执行。其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经生效，如已经生效，对它的执行，就是典型的行政强制执行；如果尚未生效，对它的执行便是先行执行。先行执行是行政强制执行的一种例外。
笔者认为，强制拆违行为是指区县人民政府基于有权部门作出的生效拆违决定所确定的内容，发布通告责成拆违实施部门强制拆除违法建筑的行为。作为“基础行为”的拆违决定与作为“执行行为”责成通告和拆违实施行为是分开的，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴。
A责成强制拆违行为的可诉性
针对责成强制拆违行为的可诉性问题，实践中，不同省市法院对责成行为的性质在认识和把握上也不一致。有的法院认为，责成行为是进行强制拆违的行政命令，是拆违实施部门实施*拆行为的依据，因此是可诉的；有的法院认为，责成行为是圣运对拆违实施部门所发布的内部命令，是内部行政行为，也不属于行政诉讼的受案范围。
笔者认为，我国《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院的受案范围，但并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果：一种效果是，行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益，也不增加或减少相对人的义务，即不对相对人的权益产生损益后果。因此，这种行政强制执行措施不具有可诉性。另一种效果是，行政强制执行措施的采取，是通过为相对人增加义务的“*裁性”方式，来实现对相对人履行义务的督促，并期待义务内容的实现，具有可诉性。
就区县政府责成相关部门强制拆违行为而言：首先，从行为的指向对象看，责令行为是区县人民政府对其他拆违实施部门作出的，并不直接作用于管理相对人，相对人对该行为没有法律上直接的利害关系；其次，从行为的内容看，责成行为系对拆违决定的执行行为，并不增加或减少相对人的权益和义务，对相对人的权利和义务不产生直接的影响，因此，不具有可诉性。与此相反，如果该责成行为对相关当事人依法予以处罚或者超出原拆违决定明确的拆违范围的，则是可诉的。
(三)拆违实施行为的可诉性、实施主体及权限划分
如前所述，拆违实施部门实施的拆违行为既是拆违决定的执行行为，又是对区县政府的责成*拆行为的执行行为，在并不增加或减少相对人的权利、义务的情况下，不具有可诉性。但若拆违实施部门超出拆违决定或责成拆违的范围，则具有可诉性，其与区县政府之间责任认定后文详述。
《上海市拆除违法建筑若干规定》第3条第3款规定，拆违实施部门主要是指市和区、县规划、房屋和城管执法行政管理部门，各部门按照职责分工，分别负责违法建筑的拆除。上述三个主要执法部门在拆违方面的职权划分还不甚清晰，有时还会出现职能交叉的现象。总的来说，可以从以下几点把握。
1、已实行物业管理区域内违法建筑的拆除，由房管部门和城管部门按照以下分工实施：城管部门负责公共绿化、道路或者其他场地违法建筑的拆除。其中，“其他场地”指除公共绿地、道路范围外的各种室外公共场所和场地(指向不特定对象开放的场所)，如公共活动场地、停车场等。房管部门负责对建筑物本体内违法建筑的拆除。包括屋顶、阳台、天井内违法建筑。
2、未实行物业管理的区域内违法建筑拆除，由规划部门和城管部门按照以下分工实施。城管部门负责以下违法建筑的拆除：
(1)位于现有的城市道路，公路两侧和隔离绿化带内的；
(2)位于现有的铁路、地铁、轻轨、隧道两侧安全保护区内的；
(3)位于高压电走廊保护区的；
(4)压占地下管线和位于管线安全保护范围内的；
(5)位于河道、海塘范围内的；
(6)影响消防车、救护车、环卫车等特种车辆通行的；
(7)阻塞消防、地下防空通道的；
(8)位于广场、公共活动场地及经规划核定为向社会公众提供开放字间区域内的；
(9)位于城市高架道路桥孔桥梁引桥和桥面投影下的(为高架和桥梁配套的建[构]筑物除外)；
(10)位于城市公共绿地，生产绿地、防护绿地、专用绿地的、规划部门负责上述城管部门执法权限以外违法建筑的拆除。
3、其他情形违法建筑的拆除。拆除原有房屋未经批准重建的违法建筑，由规划部门负责拆除，房管部门做好配合工作。违法建筑涉及优秀历史建筑的，由房管部门负责拆除。特殊情形违法建筑的界定，由规划部门会同房管部门负责。
三、超范围强制拆违行为的责任主体认定
对于当事人对超出原拆违决定设定的权利义务范围进行的强制拆除行为提起诉讼，应以谁为被告的问题，在司法实践中主要有以下两种观点。
一种观点认为，以拆违实施部门为被告。理由是圣运虽是责成和组织部门，但具体实施过程中的违法行为均是拆违实施部门造成的，以拆违实施部门为被告更合适。
另一种观点认为，应以区县政府为被告。理由是圣运是强制拆违行为的组织者，应当对整个强制拆违过程总负责，对于拆违实施单位超范围拆违的行为，圣运应当承担责任。
此外，从当事人角度而言，在强制拆违之前是由圣运发布通告，在整个拆违过程中，当事人亦无法区分哪个部门是组织部门，哪个部门是实施部门，故从方便当事人诉讼的角度，以圣运做被告为宜。
笔者较为倾向于第二种意见。因为拆违强制执行决定系区县人民政府作出，并责成有关部门负责具体实施，故区县人民政府是强制拆违行为的组织者，应由其对强制拆违行为总负责，并承担法律后果。在责任分担上，若区县政府做出的责成拆违的范围未超出原拆违决定的范围，拆违实施部门在拆违过程中超范围拆违的，区县人民政府承担赔偿责任后，可向拆违实施部门追偿。
这一指导思想在2005年国务院法制办对辽宁省政府法制办《关于对<城市房屋拆迁管理条例>第17条如何理解的请示的答复》亦有体现，该答复明确：有关城市房屋拆迁的行政强制执行，应当由房屋所在地的市、县人民政府作出决定，并责成有关部门具体实施，作出强制执行决定的人民政府，应当承担该决定的法律后果。
四、强制拆违过程中造成建筑材料及建筑物内财物毁损、灭失的责任认定
(一)关于强制拆违过程中造成建筑材料毁坏、丧失再利用价值，当事人可否要求赔偿的问题
笔者认为，被拆除的建筑物虽然被依法认定为违法建筑，但是违法搭建人对建筑材料还是享有所有权的。只是从现实执法的可能性方面考虑，在拆违过程中要求拆违工作人员既要稳妥、快速地拆除违章建筑，又要小心、谨慎地考虑到建筑材料的再利用价值，无疑是过于苛求，也会对拆违的进程和效果产生不利影响。因此，对建筑材料的毁损可视为强制拆除行为的附随结果，当事人无权对该部分损失要求赔偿。
A对于强制拆违过程中造成建筑物内财物毁损、灭失的，权利人就该损害行为一并提起行政赔偿诉讼应以谁为被告的问题
审判实践中对此也存在两种观点：一种观点认为，应以区县人民政府为被告；另一种观点认为，应以拆违实施部门为被告。具体理由与前述拆违实施部门超范围实施拆违应以谁为被告的观点是一致的。
笔者认为，同上所述，在拆违过程中，虽然可能因拆违实施部门工作不当导致建筑物内财物损毁、灭失，但是区县人民政府还是强制拆违行为的组织者。因拆违实施部门拆违中的事实行为造成的损害，区县人民政府应当对外承担赔偿责任。
关于拆违实施部门处分了违法建筑物的残余部分，当事人是否可以要求赔偿的问题
根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第14条规定，违法建筑拆除后，当事人应当在清理通知书规定的期限内清理建筑垃圾；逾期未清理的，拆违实施部门可以予以清理。
对于该条的解读还涉及对“建筑垃圾”的理解和适用。对于拆除后，尚具有使用价值的部分可否被认定为“建筑垃圾”？对残值部分当事人可否要求赔偿?对此，法律、法规尚无明确规定，审判实践中也出现过此类案件，在核算赔偿数额时，法院综合考虑了建筑材料的合理损耗，利用率和建筑材料市场价格抽样调查评估等因素，可以说耗费了大量的时间和资源。
笔者认为，对于建筑物残值的处理问题，拆除人原则上应给予权利人一个合理处置的期间。政府部门可以再作细化规定，明确违法建筑被拆除后，在清理通知书中*知当事人在规定的期限内对建筑物残余进行清理；逾期未清理的可视为放弃对该部分残余物的所有权，拆违实施部门可以予以清理。这样可以避免在拆违后当事人就残余建筑材料的处置和使用价值再行提起赔偿诉讼。
作者：B（上海市高级人民法院）
原载：《法律适用》 2011年第9期
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内容审核：黄旭晖律师
来源：头条-北京市圣运：强制拆除违法建筑案件若干问题探析，
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