海口拆迁补偿标准明细2023,海口拆迁补偿方案:在线拆迁法律咨询

海口拆迁补偿标准明细2023,海口拆迁补偿方案

内容摘要：《行政强制法》第44条规定了行政机关强制拆除违法建设的特别程序，对于保障当事人合法权益，规范强制拆违行为具有里程碑意义。但该条与《城乡规划法》第65条、第68条规定之间的关系以及相关法律适用问题存在一些模糊的地带，有必要进行厘清和进一步规范。本文在相关调研的基础上，围绕强制拆违行为的法律性质、相关行政行为的主体、启动强制拆除程序的等待期限，以及征收拆迁中的相关行为进行分析，并提出相关法律适用规范的建议。

关键词：违法建设 强制拆除 行政强制措施 行政强制执行

强制拆除违法建设主要规定在《行政强制法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规中，关于强制拆除违法建设行为的定性与法律适用的问题，理论和实务中存在一些争议，本文作一些梳理和分析。

一、强制拆违行政案件相关调研情况

2023年9月，长沙铁路运输法院对乡镇街道强制拆除违法建设行政案件有关情况进行了调研。从调研的情况来看，行政机关普遍存在一种误解，认为依据《城乡规划法》第65条对违法建设实施强制拆除，不受《行政强制法》第44条规定的约束，无需等待复议申请或者起诉期限届满就可以实施，导致大多数强制拆除程序存在未保障当事人复议、诉讼权利的问题。对此，调研法院认为，虽然《城乡规划法》和《行政强制法》都属于法律，处于同一法律位阶，但是二者的关系类似于，前者是“实体法”，其第65条主要是解决行政机关是否具有强制执行权的问题；后者则偏向于“程序法”，属于行政强制制度中的基础性法律。也就意味着，我国所有行政强制行为都必须服从《行政强制法》的规定，尤其是行政强制程序方面的规定，除非《行政强制法》本身具有例外规定。行政机关依据任何法律（包括《城乡规划法》第65条）对违法建设实施强制拆除行为，在程序上都必须遵循《行政强制法》关于行政强制程序方面的规定。对于已建成的违法建设，行政机关予以强制拆除的，应当遵循《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的规定。强制执行的前提条件是“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务”，并且行政机关作出强制执行决定前，需经催告、听取当事人陈述申辩、公告、送达等程序，强制拆除还需满足“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”的条件。即使是针对在建的违法建设，乡镇政府即查即拆，亦需遵循《行政强制法》第三章“行政强制措施实施程序”第18条、第19条的规定，履行必要的法定程序，例如在实施行政强制措施前向行政机关负责人报告并经批准，依法制作现场笔录等。而在该院审理的案件中，大多数乡镇街道所履行的程序仅仅停留在发出《限期拆除通知书》，随后径直强制拆除，行政程序明显缺失。

可以看出，由于《行政强制法》规定的强制拆违行为基本程序与当前法律法规及司法解释内容不尽一致，如何准确适用法律成为当前强制拆违行政案件审判实务面临的重要课题。

二、强制拆违行为的法律性质

关于强制拆违行为的法律性质争论主要焦点集中于在建的违法建筑物可否适用行政强制措施予以强制拆除。1.赞成的观点:在建的违法建筑物适用行政强制措施，主要是为了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对财物实施暂时性控制的行为。如果依照《行政强制法》第44条的规定，当事人利用申请行政复议或行政诉讼的时间，将在建的违法建筑建设完工，很容易加大行政机关执法成本，将原本容易拆除的在建违法建筑，拖延至可能难以拆除的违法建筑或者拆除后会造成社会资源的极大浪费。在建初期，行政机关及时处理将不仅降低行政机关执法成本，也有利于避免社会资源的浪费，更有利于教育公民，树立严格执行城市规划的意识。从价值判断上分析，对在建的违法建筑物的处理追求效率和效益自平衡，不应受《行政强制法》第44条的约束.《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要（2018年7月23日）》第26条意见，“《城乡规划法》第68条还就在建违法建筑物、构筑物、设施规定，规划部门有权对其作出责令停止建设或限期拆除的法定职权。……有关部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等采取查封或强制拆除行政强制措施的，不受《行政强制法》第44条规定的复议或起诉期限届满限制。”上述会议纪要不属于司法解释，但对办案具有重要的指导意义，也比较符合实际情况，越来越多的司法案例支持对在建违法建筑物的强制拆除不受《行政强制法》第44条规定的复议或起诉期限届满限制的观点。例如广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂行申753号再审裁定书、重庆市高级人民法院(2020)渝行申355号再审裁定书、福建省高级人民法院(2017)闽行申 586号再审裁定书、贵州省高级人民法院(2020)黔行申162号再审裁定书等。一些省份比如福建省和上海市分别以地方性法规的形式对上述观点进行了明确。《福建省违法建设处置若干规定》第13条规定，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除。《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条规定，对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款。根据上述规定，对正在建设的违法行为，制止不成的，可立即采取拆除措施，不受《行政强制法》规定的强制执行程序的限制。2.反对的观点：从《行政强制法》中对行政强制措施的定义中可以得知，行政强制措施至少包括两个特点：目的是为了制止违法、防止证据毁损、控制危险扩大；性质是临时性、暂时性的控制，具有应急的特点。一旦强制拆除，不仅导致证据毁损，而且未经严格规范的程序检验，出错的概率更大一些，从保护行政相对人合法权益的角度看，强制拆除作为一种行政执行措施更为稳妥。此外，对于违法建设，在建和已建成有时是很难区分的，行政强制措施暂时性的特点，决定了行政行为具有可逆性，例如，停止建设、查封现场、扣押工具，一旦取消行政强制措施，则可以继续建设、解封现场、发还工具等，而强制拆除则不具有可逆性。因此对在建违法建筑也应受《行政强制法》第四十四条的限制。最高人民法院行政庭李纬华在法答网2024年3月25日的回复中认为，城乡规划主管部门依照《城乡规划法》第64条的规定作出责令限期拆除决定，当事人逾期不拆除违法建设，建设工程所在地县级以上地方人民政府依照《城乡规划法》第68条的规定，责成有关部门强制拆除的，应当遵循《行政强制法》关于强制执行程序的规定。上述观点在司法实践中也得到部分法院的认可，例如广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂行终182号二审判决书、广东省高级人民法院(2014)粤高法行终字第875号二审判决书等。3.已建成的违法建筑物应当适用行政强制执行。对已建成的违法建筑物适用行政强制执行，主要是指对不履行行政决定的相对方，依法予以强制履行义务的行为。最高院第一巡回法庭会议纪要也明确了，“根据《城乡规划法》第六十八条规定，规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除。结合《行政强制法》第44条规定，作出限期拆除决定的规划部门应当对强制拆除决定予以公告，限期当事人自行拆除。逾期不自行拆除，且对规划部门作出的限期拆除决定申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限届满后，县级以上人民政府责成的具有强制执行权的行政机关，有权依照《行政强制法》的规定自行强制执行。”《行政强制法》第44条是规定在本法第四章行政机关强制执行程序中，对已建成的违法建筑物强制拆除行为适用行政强制执行程序，因此在强制拆除中需要遵守第44条的规定。

关于行政强制措施与行政强制执行的区分，学理上主要从目的、有无基础决定、时间长短和发生阶段等分析。首先，行政强制措施的目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，即预防和控制以及获取证据，行政强制执行的目的在于实现行政决定所确定的义务，即实现基础决定的内容。因此，行政强制执行一般有基础决定，行政强制措施则没有基础决定。其次，行政强制措施是暂时性、临时性的，而行政强制执行则是永久性、终局性的。再次，行政强制措施一般在前，基础决定在中，强制执行在后。根据相关法律规定，针对违法建设，行政机关根据情形可以作出责令停止建设、责令限期改正或者责令限期拆除（不考虑罚款、没收）等决定，其中，责令停止建设和责令限期改正属于行政处理，责令限期拆除属于行政处罚，三者是由轻到重的处理行为。从合理行政的原则来讲，行政机关能用轻行为解决的，不使用重行为。对违法建设，当事人不履行停止建设义务或者限期改正义务的，行政机关有权采取查封施工现场的行为，该行为属于行政强制措施，不受《行政强制法》第44条行政强制执行程序的限制，无需等待复议和起诉期限届满即可实施。一般而言，在预防和控制阶段，查封施工现场可以最小代价达到预防和控制的目的，符合比例原则，将强制拆除行为作为行政强制措施加以使用并无必要。需要注意的是，责令停止建设决定和责令限期改正决定不是查封决定的基础决定，查封决定的作出也无需先前作出基础决定。由于停止建设决定、限期改正决定并未给当事人创设限期拆除的义务，因此，停止建设决定、限期改正决定并不能作为强制拆除决定的基础决定，只有责令限期拆除决定才能作为强制拆除决定的基础决定。行政机关不得以责令停止建设决定、责令限期改正决定代替责令限期拆除决定作为基础决定，作出强制拆除决定。因此，对《城乡规划法》第68条准确的理解可以是，规划部门作出责令停止建设决定后，当事人不停止建设的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封现场措施，属于行政强制措施，按《行政强制法》第三章规定的程序进行。规划部门作出责令限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除，属于行政强制执行，按《行政强制法》第四章规定的程序进行。需要说明的是，《行政强制法》第3条规定了发生或即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。从该条的规定可以看出，如果出现违法建设导致事故灾难发生或即将发生等紧急情形，行政机关为避免危害发生、控制危险扩大，采取应急措施直接对违法建设实施强制拆除的，该强制拆除行为由于缺乏也来不及作出基础决定，属于行政强制措施。

我们注意到，关于《城乡规划法》第68条与《行政强制法》第44条的关系问题，最高人民法院行政庭于泓在法答网2024年3月13日的回复中指出，经研究后另行答复。

三、强制拆违行为的法律适用

（一）作出限期拆违决定的主体

《土地管理法》和《城乡规划法》都对违法建设的认定和处理作了相应的规定。从立法目的来看，《土地管理法》的适用范围围绕土地的利用和保护而展开，针对的是违反土地利用总体规划的行为，包括将农用地改为建设用地的建设行为、非法占用土地建造住宅的行为。而《城乡规划法》的适用范围是城乡规划管理，针对的是规划区内违反建筑规划的违法建造行为。《土地管理法》赋予土地管理职权的是县级以上人民政府自然资源主管部门和农业农村主管部门，因此根据该法作出限期拆违决定的行政机关是县级以上人民政府自然资源主管部门和农业农村主管部门。《城乡规划法》赋予城乡规划管理职权的是各级政府城乡规划主管部门，有权作出限期拆违决定的行政机关包括县级以上地方人民政府城乡规划主管部门及乡、镇人民政府。其中乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，由乡、镇人民政府作出限期拆违决定，其余区域则由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出限期拆违决定。

由于农村土地执法主体向多元转变、相关部门的法定权限与改革定位不完全匹配、执法主体的监管执法手段与法定职责不完全对等等原因，在农村违法占用土地建房查处工作部门职责分工的问题上，存在争议。主要争议在于农村村民在宅基地以外的土地上建住宅的行为，例如农民在耕地上的建房行为，应当由谁来行使查处职权。例如，陕西省自然资源厅在对人大代表提案的回复中指出：“对农村村民这一特定主体实施非法占用土地（包括各类土地）建住宅这一特定行为（包括违建时间在2020年1月以前的），应由农业农村部门依法监管和查处。非这一特定主体和非建住宅这一行为的其他非法占地行为，由自然资源部门查处。”农业农村部则在就该问题给全国人大常委会相关部门的回复中明确：“《中华人民共和国土地管理法》第78条中的‘土地’应仅限于农村宅基地，农业农村部门负责查处农村村民违法占用宅基地建住宅，不负责查处农民违法占用宅基地以外的其他土地（含耕地）建房。”与上述不同观点对应，各地法院也陆续出现了持不同观点的判例。关于农村村民非法占用土地建住宅执法权限的分歧已经由行政机关扩展到了司法机关。从自然资源部2021年发布的《自然资源部行政处罚事项清单》来看，《土地管理法》第78条规定的行政处罚权并未纳入清单范围，而农业农村部发布的《农业综合行政执法事项指导目录（2020年版）》，将上述行政处罚权纳入了目录范围，上述争议似乎已经得到了解决。最高人民法院行政审判庭阎巍认为，该问题不单纯涉及法律之争，本质上还是一个职能定位以及相应的制度配套问题，人民法院，特别是基层法院作为法律的执行机关，不宜在有关部门作出明确规定之前，通过司法解释或是个案判决的方式径行划分部门职责。

另外，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第37条、第40条规定，县级人民政府建设行政主管部门对村庄、集镇规划区内违法建设，乡级人民政府对擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，以及村民违建住宅的，有查处的职权。

（二）实施强制拆违行为的主体

《土地管理法》对于违法建设处理的规定并未给予行政机关强制执行权。该法第83条明确规定，建设单位或者个人对责令限期拆除决定不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关依法申请法院强制执行。因此，对于违反《土地管理法》的违法建设，行政机关没有强制拆除的权力，只能申请法院强制执行。《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，强制拆除违反《城乡规划法》的违法建设，行政机关无需申请法院强制执行，县级以上地方人民政府可以责成有关部门拆违。实务中，有关部门通常是规划、住建、城管、综合执法等部门，甚至街道办事处等。根据该法第65条的规定，对乡、村庄规划区内的违法建设，乡、镇人民政府可以作出强制拆除决定并自行强制拆除。

（三）街道办事处经赋权成为主体

根据《城乡规划法》、《土地管理法》等相关法律规范，街道办事处本身并无对违法建设查处、强制拆除的职权。2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》，提出“按照依法下放、宜放则放原则，将点多面广、基层管理迫切需要且能有效承接的审批服务执法等权限赋予乡镇和街道，由省级政府统一制定赋权清单，依法明确乡镇和街道执法主体地位。”2021年，中共中央、国务院印发《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》，明确“依法赋予乡镇（街道）行政执法权，整合现有执法力量和资源”。2021年修订的《行政处罚法》第24条第1款规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。”因此，街道办事处作为违法建设查处主体，需经省级人民政府赋权。

另外，按照最高人民法院的司法观点，若获得政府的授权或同意，街道办事处也有权对乡、村庄规划区范围内的违法建设拆除。主要根据是县级以上地方人民政府根据《城乡规划法》第68条的规定，可以责成街道办事处强制拆除违法建设的，街道办事处因责成而获得强制拆除权限。长沙铁路运输法院（2021）湘8601行初801号行政判决书认为，大泽湖街道办未经法律和地方性法规授权，其不具有实施强制拆除案涉房屋的职权依据，其拆除行为于法无据，故确认强制拆除案涉房屋的行为违法。这里的“未经法律和地方性法规授权”，具体应指大泽湖街道办未提供证据证明拆除行为系长沙市望城区人民政府责成。对于责成程序，实务中有多种情形，有的就个案作出责成决定，有的以规范性文件的形式加以明确；有的表现为内部行政程序，有的一并产生外化效果。

（四）启动强制拆除程序的等待期限

根据我国《行政强制法》所设定的制度体系，行政强制执行分为两类：一是行政机关自己实施强制执行；二是由行政机关申请人民法院强制执行（非诉执行）。法律授权行政机关自己执行的，由行政机关自己实施强制执行；法律对行政机关未作授权的，由行政机关申请人民法院强制执行。原则上，行政机关自己实施强制执行的，必须遵循“复议、诉讼不停止行政行为执行”原则（《行政复议法》第42条和《行政诉讼法》第56条）；行政机关申请人民法院强制执行的，必须等待当事人超过复议和起诉期限（《行政强制法》第53条）。但对违法建设的强制拆除，《行政强制法》第44条作了特别规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，对违法建设的强制拆除，应在对限期拆除决定复议申请和起诉期限均届满后，方可启动强制拆除程序。需要强调的是，对《行政强制法》第44条规定的理解，应当是“当事人在法定期限内对行政机关作出的限期拆除决定不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，有自行强制执行权的行政机关在实施强制拆违时，根据《行政强制法》第37条的规定，虽仍需作出强制拆除决定，当事人虽仍可对该强制拆除决定依法申请行政复议或提起诉讼，但由于强制执行决定是一个程序决定，只是重复基础决定的内容，行政机关启动强制拆违程序时，无需再次等待该强制拆除决定的复议和诉讼期限届满。反之，如果行政机关需等待当事人穷尽包括强制执行决定在内所有环节行政行为的救济之后执行，因迁延日久，不利于体现对违法行为查处和公共利益恢复的及时性，并有损行政权威。《土地管理法》第83条将违法建设的限期拆除决定的起诉期限特别规定为15日，可能正是基于对违法建设需要及时进行查处的考量。

此外，在房屋与土地征收的过程中，对合法建筑的强制拆迁也应遵循同样的规则，即当事人在法定期限内对补偿（安置）决定不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不交地、搬迁的，行政机关仅需等待该基础决定复议申请和起诉期限均届满后即可申请人民法院强制执行。《土地管理法实施条例》第62条规定的县级以上地方人民政府作出责令交出土地的程序，主要是针对签订征收补偿（安置）协议后不履行交地、搬迁义务的当事人，行政机关根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条第1款的规定作出的要求其履行协议的书面决定。此时责令交地决定为基础决定，行政机关需等待该交地决定复议申请和起诉期限均届满后才能向人民法院申请强制执行。

实践中，有的地方政府出台土地征收程序规定，比如湖南省自然资源厅《湖南省土地征收程序规定》（湘自资规〔2023〕6号）第14条规定：“对收到征地补偿安置决定后未按照规定交出土地、腾地的，由设区的市（自治州）、县（市、区）人民政府作出责令限期交出土地、腾地决定，责令限期交出土地、腾地决定应告知权利救济途径，在法定期限内不申请行政复议又不提起行政诉讼，也不交出土地、腾地的，由作出有关决定的人民政府依法申请人民法院强制执行”，实际上是规定了在土地征收过程中，行政机关必须经过两个等待期，即必须同时等待两个行政决定复议申请或起诉期限均届满才能申请人民法院强制执行。这样规定，虽然充分体现了对相对人合法权益的有效保障，但会导致征收进程的过分延宕，过度影响政府的行政效率，实际操作中严格执行上述规定可能存在一定的困难。《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉》办法（2023年修正）第54条规定：“发布征收土地公告并依法足额支付征地补偿费用后，被征收土地所有权人、使用权人在规定或者约定的期限内拒不交出土地、腾地的，由设区的市（自治州）、县（市、区）人民政府责令限期交出土地、腾地；逾期不交出土地、腾地的，依法申请人民法院强制执行。”该办法作为前述规定的上位法，并没有规定限期交地、腾地决定的救济途径。因此，行政机关在作出征收补偿（安置）决定后，又作出责令交地、腾地决定的，该责令交地、腾地决定宜视为催告行为，不可诉。

应当注意的是，最高人民法院第一巡回法庭会议纪要第26条理由部分指出，根据复议、诉讼不停止执行原则，即便当事人申请行政复议或提起行政诉讼，在复议申请或起诉期限届满后，县级以上地方人民政府责成的有关部门依然有权自行强制执行。复议机关决定或人民法院裁定停止执行的除外。从高效行政原则来讲，上述观点和做法容易被接受和采取。实务中，有不少法院裁判文书以该条款作为裁判依据，例如海口市中级人民法院(2019)琼01行终266号二审裁定书、大同市中级人民法院(2019)晋02行初22 号一审判决书、海口市中级人民法院(2019)琼01行终298号二审裁定书、贵州省安顺市中级人民法院(2021)黔04行再1号再审判决书、黑龙江省高级人民法院(2019)黑行申521号再审裁定书、河北省廊坊市中级人民法院(2019)冀10行终248号二审判决书等。仅从《行政强制法》第44条的文义解释看，在当事人已经对基础决定申请行政复议或者提起行政诉讼的情况下，行政机关宜等待该救济程序结束且基础决定被确认合法后才能启动强制拆除程序。我们可以作下对比，无强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行时，在当事人已经对基础决定申请行政复议或者提起行政诉讼的情况下，行政机关必须等待该救济程序结束且基础决定被确认合法后才能申请人民法院强制执行，在该救济程序未结束前，即便复议申请或起诉期限均届满，也不符合申请人民法院强制执行的条件。因此，从审慎的角度考虑，在当事人已经对基础决定申请行政复议或提起行政诉讼的情况下，行政机关若非确有必要，在等待救济程序结束且基础决定被确认合法后再启动强制拆除程序更为稳妥，避免案涉建筑物被强制拆除后基础决定被撤销或变更引发行政赔偿的情形。

（五）征收过程中违法建设和危房的处理

在房屋和土地征收的过程中，应当对违法建设和危房的处理行为引起重视，防止借拆违或拆危的名义行拆迁之实。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条的规定，对认定为违法建设和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。但不予补偿并非意味着违法建设可以在拆迁前被随意拆除。对于在房屋和土地征收过程中发现的疑似违法建设，仍然应当按照《城乡规划法》或者《土地管理法》等法律的规定，由相关主管部门依法进行认定和处理，如认定属于违法建设需要限期拆除而当事人不服的，可以通过行政复议或诉讼解决；在当事人既不提起复议或诉讼又不拆除的情况下，执法机关才可以经催告、公告等程序后，根据强制执行的程序依法予以强制拆除。在强制拆违的实施过程中，行政机关和司法机关仍应保障被执行人和其他利害关系人声明异议的权利，遵循比例原则并赋予其救济途径。根据《城市危险房屋管理规定》的相关规定，危险房屋需由房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提出鉴定申请，经鉴定机构鉴定为危险房屋，并需要拆除重建时，有关部门应酌情给予政策优惠。在房屋和土地征收过程中，在当事人未主动申请危房鉴定的情况下，行政机关不得主动对被征收房屋进行危房鉴定，并以鉴定为危房为由，对被征收房屋实施强制拆除。

四、强制拆违法律适用规范的建议

《行政强制法》之所以对强制拆除违法建筑作出特别限制，是因为：一是考虑到合法建筑还是违法建筑的最终确认权是行政复议机关或人民法院，这需经过行政复议和行政诉讼程序才能最终确认；二是考虑到建筑的建设费用很高，拆错了再作纠正成本过大，执行错了很难回转；三是考虑到不少建筑有居住功能，而住宅权属于宪法所规定的公民基本权利，需要受到特别保护。从上述立法目的出发，可以考虑，对一些明显属于违法建设，比如侵害他人权益、损害公共利益或者有发生危险可能，建设费用不高、拆除后不影响居住功能的在建建筑物、构筑物和设施，行政机关在经采取劝阻、查封等措施制止无效后，及时采取强制拆除措施的，可以认为是行政机关为制止违法行为、防止危害发生、控制损失扩大等情形而采取的行政强制措施，不受《行政强制法》规定的强制执行程序的限制。福建、上海等省份正是基于上述考虑，在高效行政与合理行政之间寻找平衡，区分在建和已建成违法建设对强制拆违行为予以规范，符合我国的基本国情和依法行政的要求，有一定的借鉴意义，但还有进一步商榷的余地。比如，可以探索以违建行为是否及时得到有效制止为区分，对在建的违法建设，行政机关经采取责令停止建设、责令限期改正、查封施工现场等措施未能及时有效制止当事人继续违建的，可以按行政强制措施的程序实施依法强制拆除。对违建行为已经得到有效制止，但违法建设仍需要拆除的，限期当事人自行拆除，逾期不拆除的，按行政强制执行程序实施强制拆除。显然，最高人民法院也注意到了上述问题，并正在研究。我们期待相关意见的出台。

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投稿：常安可

来源：头条-强制拆除违法建设行为定性与法律适用

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