拆迁安置房划拨地可以抵押吗,安置房划拨土地的房子能过户吗:在线拆迁法律咨询
拆迁安置房划拨地可以抵押吗,安置房划拨土地的房子能过户吗
地方有一咨询，抵押划拨土地及地上建筑物是否需要经过批准，如何办理划拨不动产抵押权登记。划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。由于划拨土地无需缴纳土地出让金，因此其适用范围和处分权受到限制，国家对划拨土地及建筑物抵押的规定经过经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”3个阶段，但依然存在尚未解决的问题。
第一阶段是需要经过审批阶段。根据1990年国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权抵押必须经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并满足以下要求：具有国有土地使用证和地上建筑物、其他附着物合法的产权证明、签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
1992年原国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》（已于2019年废止）规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得抵押土地使用权。土地使用者需要抵押土地使用权的，必须持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。可以看出当时国家土地管理局对划拨土地（空地）抵押的态度。
2001年《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》要求，土地使用权抵押应当依法办理抵押登记。设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，受让人应当依法与土地所在地的土地行政主管部门签订土地使用权出让合同，从拍卖价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。
2003年《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号）对划拨土地使用权抵押的批准程序进行了规定，即应依法办理抵押登记手续，并经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则应认定抵押无效。
第二阶段是登记视同审批阶段。2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”。
同年最高人民法院也转发了该通知，并明确在通知发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。
上述《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》已于2016年废止。将《通知》列为废止或者失效的规范性文件的原因在于：2010年国务院发布的《决定》已经取消了国有划拨土地使用权抵押审批这一行政审批项目，划拨国有土地使用权办理抵押登记时已经不需要当事人提供经过审批的材料，《通知》的规定已经明显与《决定》不符，应当废止。《通知》被宣布废止后，划拨国有建设用地使用权办理抵押登记时，仍无需申请人提供划拨国有建设用地使用权抵押审批的手续。
第三阶段，划拨的建设用地使用权抵押无需经过审批。2010年《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号）（以下简称《决定》）发布，原国土资源部取消了根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）设置的国有划拨土地使用权抵押审批事项，即划拨的国有建设用地使用权办理抵押登记时无需进行审批。
按照《城市房地产管理法》规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
国务院办公厅于2019年7月6日发布的《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）再次重申了上述程序，规定“以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入”。
2020年最高人民法院对《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号）第二条进行了修改，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。”从该条文修改的情况来看，目前划拨土地使用权抵押应同时履行批准程序和登记程序，未履行批准程序仅不影响合同效力，但抵押权的设立需以完成批准程序和登记程序为前提。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释明确了物权和债权分开的原则，抵押划拨建设用地上的建筑物或划拨方式取得的建设用地使用权的，抵押合同未经批准，合同依然有效，但应当经过不动产抵押权登记，方可发生设立抵押权的法律效力，抵押权人方可享有优先受偿权。
但按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，抵押人以划拨建设用地及地上建筑物抵押的，应当经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》仅取消了原国土资源部的国有划拨土地使用权抵押审批事项，住建部并未取消划拨建设用地上的建筑物抵押审批，划拨土地上建筑物抵押审批依然保留没有取消。但该审批事项也没有出现在《住建部主管行政许可事项实施规范》中。相对人想向房产管理部门申请划拨土地上建筑物抵押审批也无从申请。
《城市房地产管理法》规定，商品房预售人应当将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，由于预售人并未申请向土地管理部门登记备案也可在房屋登记部门办理预售许可和预售商品房备案，因此土地行政管理部门从来没有将此登记备案事项作为行政审批或许可事项，即使不动产统一登记后不动产登记机构为自然资源主管部门，也是土地管理部门，但预售合同向土地管理部门登记备案的事项一直未见提起，也没有出现在《自然资源部主管的行政许可事项实施规范》中。《不动产登记操作规范》也没有要求国有划拨土地及建筑物的抵押提交有权部门的批准文件，这一审批事项有可能不了了之。上述两类实务中并未明确要求的审批事项规定实际上形同虚设，已经成为僵尸条款，为维护法律的尊严，建议在修法时予以修订。
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投稿：姜慕茹
来源：头条-划拨土地及建筑物能否抵押
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