窦荣刚律师的刑辩案例 ▏杨某滥用职权案，2016年，笔者接受鲁南某县乡镇经管站科员、包村干部杨某亲属委托，担任杨某被检察机关指控犯受贿罪、滥用职权罪一案的一审辩护人。通过庭前会见、阅卷，深入细致了解案情，发现受贿罪事实比较清楚，金额也不很大
2016年，笔者接受鲁南某县乡镇经管站科员、包村干部杨某亲属委托，担任杨某被检察机关指控犯受贿罪、滥用职权罪一案的一审辩护人。通过庭前会见、阅卷，深入细致了解案情，发现受贿罪事实比较清楚，金额也不很大，决定为其做情节和量刑辩护，但对犯滥用职权罪的指控，笔者认为不能成立，遂在庭审中就公诉机关指控杨某犯滥用职权罪的事实和理由，根据在案证据和事实并结合法律规定，进行了针锋相对的逐条辩驳。最终法院判决采纳笔者的辩护意见，判决被告人杨某不构成滥用职权罪，以受贿罪判处杨某有期徒刑一年，缓刑二年。
一、公诉机关指控事实和理由
公诉机关指控：2015年6月份，被告人杨某利用担任某县杨河镇坡东村包村干部职务便利，超越职权违规决定对坡东村河道进行整治，该项目没有资金来源，且未经过乡镇重大事项审批即违规进行招标。被告人杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，自行组织工程招投标，经过报价竞标，未公布招标结果，并在招投标后收受参与竞标的某建筑工程有限公司投标人魏某分好处费，并个人决定将河道整治工程发包为魏某。2015年6月底坡东村河道整治工程开始施工，坡东村未与魏某签订施工合同，魏某又将工程分包给他人。2015年年底坡东村河道工程基本完工，分包施工人因索要工程款未果，举报杨某违规插手工程、收受贿赂并在工程中高价销售石料，信访举报涉及乡镇、县、市三级。被告人杨某作为乡镇公务员超越职权违规进行水利建设干预工程超投标并收受贿赂，造成了施工方直接经济损失120万元。
公诉机关认为，被告人杨某身为国家工作人员，滥用职权致使国家和人民利益遭受重大损失，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
起诉书指控杨某犯滥用职权罪的理由，可归纳为以下六点：
第一，杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理；
第二，该项目没有资金来源；
第三，该项目未经某镇重大项目审批；
第四，杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，招投标结束后没有公布招投标结果；
第五，接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全；
第六，造成施工方经济损失120万元。
二、对指控理由的逐一反驳
辩护人经研究案情后认为，上述六条控罪理由，除第三条是明确的事实外，其余均缺乏根据，明显事实不清、证据不足。第三条也并非工程款至今未付、造成施工方“经济损失”的主要原因。
庭审中，辩护人和公诉人围绕上述争议问题进行了激烈交锋。从笔者当庭发表的辩护词中，可以大致呈现庭审辩论的焦点、激烈程度和态势，且辩护词在论述结构、针对性、说服力等方面，都略有特点。为把这些更直观地呈现给读者，笔者不再采用常规叙述方式，直接节选辩护词原文：
（一） 关于“杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理”的指控不成立：
坡东村河道治理项目，不是杨某个人决定进行治理的。根据被告人杨某本人供述和证人冯某全、冯某忠、冯某标等人的证言和2015年4月份至7月份的数份坡东村村委议事会记录，足以证实河道治理不是杨某提出来要做的，也不是杨某个人决定要做的，而是由村民代表冯某润（系村支书冯某全的亲哥哥）提出，经村委成员和村民代表多次研究集体决定的，村支书冯某全也是全力支持的。组织招投标时，因冯某全临时有事不在场，杨某专门给冯某全打电话，告诉他投标单位都已到场，冯某全在电话里告诉杨某让他看着办理就是，这一事实杨某的供述和冯某全的证言都能证实。决定开工也不是杨某的决定，而是坡东村委的决定，这一点从开工仪式当天村委杀了羊摆了宴席，村支书冯某全和村委全体成员全部参加，冯某全还邀请了镇领导和社区领导来出席仪式，足可以证实。因此，根本不存在“杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理”的问题，起诉书的这项指控与事实不符，明显属于张冠李戴，不能成立。
（二）关于“该项目没有资金来源”的指控不成立：
首先，该项目由施工方垫资建设，从工程开工建设方面讲，不存在没有资金来源的问题。从最终的资金支付上看，由于招标文件规定，在工程竣工验收移交后，坡东村支付总工程款的35%，竣工验收一年后一个月内再支付总工程款的50%，剩余的部分，即总工程款的15%在竣工验收两年后一个月内支付。根据被告人杨某的在案供述，坡东村在工程开工前，冯某全说村委账上有四五十万元，但这些资金治理河道是不够的，需要另外筹措资金。事实上，杨某作为包村干部负责坡东村村财务账目的管理，因此杨某也知道村委账上有五十余万元的结余资金。村委账上的这五十余万元，支付首期工程款是足够的，至于这笔资金至今没有支付给施工方，不是因为没有这笔钱，而是因为这笔钱已经被冯某全等村委成员私吞了、挪用了，因此才没钱支付工程款。也正因为这笔应当作为首期付款的资金被冯某全等人侵占无法支付给施工方，冯某全当然不愿意及时跟施工方签订合同，而一拖再拖。至于第二期付款和第三期付款，由于约定支付的期限是在竣工验收移交工程后一年零一个月和两年另一个月后才支付，这个期限是比较宽松的，在这个期限内，通过从在案证据中显示的以下途径，不排除在政策允许的范围内，可以争取到足够的资金：
1、通过向上级争取水利扶持资金：
（1）根据被告人杨某和证人冯某俊等人的证言，在坡东村初步决定要上马河道治理项目后，杨某曾帮助坡东村联系了市水利局一位副局长刘某明和一个建筑商赵某一起来坡东村实地考察，且考察时包括冯某全在内的坡东村委成员均在场陪同一起考察。据杨某供述，这位市水利局的副局长在考察后认为坡东村的河道治理工程符合上级水利资金扶持的范围。
（2）某镇水利所所长马某，是某镇最为掌握国家水利扶持资金政策的国家干部，他在坡东村河道治理重大项目审批表上签字，证明“项目属实”，也足以说明国家对石砌河道治理，确实存在补助资金项目。
（3）某镇党委书记宋某在其证言中向侦查机关承诺，乡镇党委要“帮助坡东村争取上级扶持资金，尽快完善坡东村河道治理工程施工方工程款的支付”，也说明确实存在争取到上级水利资金扶持的渠道，目前也仍然存在争取到的可能性，否则宋书记也不会毫无根据地对检察机关这样去说。
（4）据被告人杨某当庭供述，坡东村河道治理完全符合上级水利资金扶持政策，之所以没有去争取，是由于村支书冯某全不想急着去争取，一直拖着不办所致。其想法是等河道治理工程完工后，有实物在，便于核算评估，便于争取。
因此，从本案证据显示的事实来看，坡东村之前之所以没有争取到上级水利资金扶持，并非不符合扶持范围，而是由于当时的坡东村村委人员出于其他考虑没有去全力争取，以及乡镇和社区领导没有对该项目给予足够的重视和配合等人为因素所致，现在这些人为因素已经消除，依照国家政策全力争取，完全有可能得到扶持资金。
2、通过村内建设楼房出售取得资金：
（1）根据证人蒋某的证言和杨某的供述，是冯某全说可以通过在村里建设二层楼出售来筹集部分河道治理资金。二人的证言和供述相互印证。
坡东村委一班人的证言，说这些事杨某提出来的，但是，首先，他们都是坡东村委的人，杨某事发，就是他们撺掇刘某、田某告发，目的是把杨某排挤出坡东村；其次，他们中的几个人，现在已经被公安机关以职务侵占罪立案侦查并采取强制措施；再次，他们中冯某俊、冯某超、冯某双的在案证言完全雷同，根本就是无效证据。因此，上述证言缺乏客观性，不应采信。
（2）根据冯某全证言，村委已经为该项目与土地承包户协商好，已经把承包户所种植的林木砍伐掉，建设用的土地已经腾出来了，农户也同意了补偿方案，只是村委还没有支付补偿款。目前村委只需要支付补偿款就可以取得建设二层楼的土地。
（3）尽管土地所所长于某称该片土地上有一般耕地和基本农田，并由于是沿河的土地，一般来讲不会全部是耕地和基本农田，也会有部分荒滩地，在荒滩地上建设村民住宅，只要履行相关的手续，并不违法，因此不排除有部分土地可以用来建设住房。据被告人杨某供述，他曾经去土管所找于某看过图，河道两岸70米范围内都是荒滩地，有足够的面积可以用来建设二层楼。究竟是杨某还是于某说的属实，只需要调取土地规划图便可查明。而且从政策角度分析，即便需要占用一些耕地，通过宅基地置换和宅基地复垦等国家政策允许的方式，也可以合法取得建设住宅的土地。而且事实上，在本案案发之前，坡东村委已经在河道两边的土地上打了一部分建设二层楼的地基。
（三）关于“杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，招投标结束后没有公布招投标结果”的指控不成立：
如果严格按照《招投标法》规定的标准衡量，坡东村河道治理项目招投标活动的确存在不规范的地方。但《招投标法》的适用主体是管理和使用国有资产的企事业单位和政府部门，作为一个村的工程项目，要求其必须严格依照《招投标法》的规定进行，苛刻且缺乏依据。根据被告人杨某辩解，某镇各村的建设项目基本没有组织招投标的，绝大多数都是未经招投标就发包建设，坡东村此前的比这个更大的建设项目，比如小学的建设，花费资金更大，连招投标都没有搞，杨某担任坡东村包村干部后，虽然操作上不太规范，但毕竟还搞了招投标，客观上讲已经是不小的进步，以此认定其渎职，实在说不过去。而所谓“招标后没有公布招投标结果”，也是不可能的，如果不公布，最后如何知道哪个公司中标？所以还是公布了，只是由于受主客观条件限制，没有严格按照《招投标法》规定的程序和方式公布而已，只能说操作上不够规范，不能就此上升到违法犯罪的高度。
更需要探讨的是，坡东村的招投标活动不够规范，是否是造成施工方的垫付的工程费得不到偿付的原因？从证人宋某、苑某、冯某全等证人的证言来看，并非如此，他们均认为坡东村委拒绝同建设单位签订合同、拒付工程款的主要原因是没有落实资金来源，而不是招投标不规范。所以，不应以此作为杨某犯滥用职权罪的理由。
（四）关于“接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全”的指控不成立：
在案证据显示，之所以将工程承包给魏某全，首先是因为魏某全报价低，魏某全承诺给好处，只是其中一个因素，但不是主要因素，而且也不是杨某个人决定，而是和村支书冯某全商定的。而且项目承包企业开工时，坡东村委都不反对，还积极加以配合。
（五）关于“被告人杨某作为乡镇公务员超越职权违规进行水利建设干预工程招投标并收受贿赂，造成施工方经济损失120万元”的指控不成立：
1、“超越职权违规进行水利建设干预工程招投标”与事实不符。理由是：
第一，杨某没有进行水利建设，进行水利建设的是坡东村。河道治理项目是坡东村集体研究决定的，不是杨某个人决定的，这一点事实清楚，证据确实充分。
第二，指控杨某超越职权违规干预招投标不成立。根据某镇党委出具的包村干部职责说明材料，包村干部的主要职责之一是：在社区党委领导下，指导、督导、协助村干部开展好各项工作。在坡东村村支书冯某全身体患有疾病经常外出治病的情况下，杨某作为镇党委委派的包村干部，为了把工作干好，自然会多承担一些，在具体工作上多做一些，多出一些点子，多想一些办法，且在重要问题上一直保持与冯某全的沟通协商，并没有越俎代庖，这些并未超出他作为包村干部“指导、督导、协助村干部开展好各项工作”的工作职责范围。
2、收受好处费属实，但已经单独追究受贿罪的刑事责任，并且受贿与造成损失没有直接关系。
3、“造成施工方经济损失120万元”的指控事实不清、证据不足，且没有确实证据证实这一损失必然造成，因而不成立。具体而言：
第一，起诉书指控损失为120万元依据的是施工方自己的预估工程造价，施工方为该工程实际垫付的资金未经依法评估审计，没有证据证明120万就是其实际损失；
第二，该垫付工程款属于坡东村欠施工方的工程款债务。
尽管因种种原因，坡东村没有与施工方签订施工合同，但在该项目中施工方项目承包企业因报价低中标，并且是在坡东村同意的情况下才开工建设，并且坡东村村委一直在监督和配合施工，都是不争的事实，因此，未签订合同不能否定客观债权债务的存在。依照最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（2003年11月13日。法［2003］167号）中“在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情形。”依照最高法的上述司法解释，所谓“经济损失”作为债权存在时，如果该债权不具有以上列举的债权已经确定无法实现的法定情形，依然具有实现的可能性的，就不能认定为渎职罪中的“经济损失”。只要达不到“重大经济损失”30万元的法定标准，依法就不能构成滥用职权罪。
结合前面的分析阐述，项目承包企业对坡东村享有的债权依然可以通过向上级争取水利扶持资金、或村内开发建设等渠道筹集，并且坡东村原来账上就有五十多万元资金，另外，据悉，村委成员冯某全等因涉嫌职务侵占罪已经被公安机关立案侦查，涉嫌侵占的村集体资金达百万元以上，这些资金也已经追回，也可以作为村集体向工程施工方支付工程款，从而实现其债权，消除其损失。总之，项目承包企业对坡东村享有的债权足以得到偿还，不存在重大经济损失。
（六）“未经乡镇重大事项审批”属实，但报重大事项审批是村委的责任，而不是杨某的责任，包村干部只有监督的职责，没有办理的职责，并且这也并非造成工程款至今未付的主要原因，主要原因在于坡东村内部就治理河道工程款的来源问题还没有得到落实就仓促决定开工所致。
1、依照某镇党委关于重大事项审批的文件，报请重大事项审批的责任主体是村两委，不是包村干部。包村干部负有监督职责，没有尽到监督职责的，系玩忽职守，而非滥用职权。
2、从本案证据来看，坡东村在讨论河道治理的资金来源时，最初提出的方案是村里自筹资金一部分，再通过利用石砌河道争取一部分上级水利扶持资金。为此，杨某还联系了市水利局的一位副局长专程来坡东村考察。但后来由于坡东村委本身的原因，没有能及时争取水利资金。在这种情况下，村支书冯某全或其他人又提出了在村里建设二层楼销售筹集自有工程资金不足的部分，通过集体研究也获得了通过。因此，最终的方案是使用一部分村集体自有资金，再通过村内开发建设筹集一部分资金。在这种方案下，坡东村的河道治理将全部使用村自有资金。据被告人杨某供述，村支书冯某全认为既然资金都是村里出，就不用重大事项审批，不关党委的事，有事的话冯某全去找镇党委宋书记汇报，因为村支书冯某全这样说了，所以坡东村就在没有重大事项审批的情况下对坡东村的河道工程进行了建设。
为了进行村内开发建设以筹集河道治理资金，坡东村通过动员土地承包户，清除了土地上的林木，腾出了建设用的土地。根据证人田某在纪委的调查笔录，由于河道治理开工后，冯某全等人由于没能在工程项目上捞到什么油水，反而是杨某得到了向工地供应石材和提供挖掘机劳务的获利机会，因此冯某全才拒绝同施工方签订施工合同、拒付工程款，这一点从施工方不再使用杨某供应的石材和挖掘机后，马上换做冯某全的哥哥冯某润供应石材，并提供挖掘机，也可以清楚看出。所以，冯某全认为杨某的介入，影响了自己从工程中谋利，其对工程的态度由积极支持转向消极拖延，才是导致本案案发的真正原因。所以，是谁在中间作梗，导致该工程合同没有签订、工程款没有支付，是显而易见的，所谓资金来源没有落实的说法，也不过是托词而已。
因此，坡东村委开展河道治理工程未经重大事项审批，主要责任不在被告人杨某，同时也不是造成工程款拖欠的主要原因，不能成为指控杨某构成滥用职权罪的理由。
综合以上事实和理由，辩护人认为，公诉机关认为只要认定坡东村河道治理工程未通过乡镇重大事项审批，只要杨某主持了工程招投标，就可以对其定罪，这一观点不能成立。因为造成重大经济损失是滥用职权罪构成的必要条件，从本案来看，未经重大事项审批、组织招投标都不是造成工程款不能及时支付的原因，造成工程款不能及时支付的原因是坡东村委因村干部侵占集体资产、工程资金未落实就决定发包建设等原因所致，公诉机关指控被告人杨某犯滥用职权罪不能成立。
三、方法论：目光不断往返于规范与事实之间
张明楷教授在其著作《刑法分则的解释原理》中说：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”刑事辩护也是一种重要的解释和运用刑法规范的活动。目光在规范和事实之间不断往返，解释规范、探究事实，审查规范与事实的关联，以实现刑法正义，应当是刑事辩护的一般路径和方法。本案辩护较为突出地体现了这一刑事辩护方法论：
宏观层面，笔者作为辩护人对本案适用的刑法条文——刑法第三百九十七条滥用职权罪的犯罪构成、关键用语的含义等进行了深入研究，做到了深刻理解。刑事条文是刑事司法裁判逻辑三段论的大前提，对适用刑法条文（有时也包括程序法条文）的准确认知和深刻理解是展开有效辩护的大前提。具备这样的知识储备或准备，才能在纷繁复杂的案情中，洞悉定罪的关键事实要素，准确归纳检方指控犯罪的事实要点和双方争议焦点，将关乎定罪的证据、事实和法律规定为一炉，开展更具针对性和说服力的辩护。
中观层面，无罪辩护是对犯罪构成要件事实的消解。每一个犯罪构成要件，一般又包含若干构成要素，因此也可以是对犯罪构成要件要素事实的消解。犯罪构成要件事实或者犯罪构成要件要素事实，是对应犯罪构成要件或要素的案件事实。辩护人对起诉书指控杨某犯滥用职权罪的六条理由的归纳，并非随意为之，而是紧紧围绕滥用职权罪的构成要件或要素进行的控罪事实归纳。其中第一、第三、第四项理由是关于指控杨某存在滥用职权行为的事实归纳，第五条是就指控杨某实施滥用职权的主观动机事实的归纳，第六项是就滥用职权行为造成的损失结果的归纳，第二条是关于滥用职权行为与损失结果之间因果关系的归纳。通过这一归纳，准确把握了检方指控的要点，同时也为辩护工作指明了方向、明确了标靶。
微观层面，在明确标靶的基础上，辩护人针对这六条控罪理由，或者根据在案证据所证明的事实，或者依照法律、司法解释的规定，或者根据逻辑和经验法则，条分缕析，全面出击，各个击破，六条控罪理由分崩离析，法院对此项指控罪名不予认定，当在情理之中。
作者简介
窦荣刚，山东求是和信律师事务所合伙人、企业合规法律事务中心主任兼商事犯罪辩护部主任，知名专业刑辩律师，企业合规师。2008年以来专业从事刑事辩护，有25起无罪辩护成功案例、6起免刑成功辩护案例，成功辩护的扬州吴毅贪污案被最高法院发布为非法证据排除指导案例，两个案例被陈瑞华教授《刑事辩护的艺术》分别以专章介绍。理论、实务成果分别荣获全国律协、人民日报全国律师最佳辩护词评选优秀奖、山东省第十三届律师业务理论研讨会一等奖、2016年山东省法学会重点课题一等奖等奖项，或在《法制日报》《律师与法制》《上海法治报》等国内重要期刊发表。
举报/反馈
杨某，这位潍坊某房地产公司的总经理，一度像泰坦尼克号般威峨壮观，但突然间，他被控告职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。这个案子就像一场突如其来的暴风雪，将杨某推向了人生的悬崖边。
疫情来袭，给这个案件带来了更多的困难。但是，我们作为杨某的辩护团队，决定迎难而上。两年的时间，我们从二审到发回重审，每一步都走得小心翼翼，如履薄冰。在这个过程中，我们精细化辩护，有效沟通，终于将原判刑期7年减至2年9个月。这不只是数字的变化，更是我们为杨某争取到的实实在在的人权和自由。
当新年的钟声响起，当家的温暖在招手，杨某终于得以回家过年。此刻的他，不再是那个被控告的总经理，而是一个得以重获新生的自由人。这个结果，是我们团队所有人的胜利，也是对法律公正的最好诠释。
疫情可以禁锢我们的身体，但不能阻挡我们追求公正的步伐。在杨某的案子中，我们看到了人性的光辉，看到了法律的力量，看到了公正的胜利。这是一个充满挑战和困难的故事，但也是一个充满希望和胜利的故事。
一、案件由来
杨某，这位来自四川的潍坊某房地产公司的总经理，像一位舞者，在开发的房产项目舞台上翩翩起舞。然而，2015年，他的舞步却因为与大股东的矛盾而被阻断。在关于公司二期开发项目收购、资金支付和公章使用等问题上，杨某与大股东产生了摩擦，矛盾升级导致他被大股东开除出公司。
时光流转，2018年8月，公司大股东以杨某侵占公司资金为由向潍坊当地公安机关报案，杨某被拘捕并遭到起诉。这像一场突如其来的风暴，让杨某的生活陷入了困境。
然后在2019年11月29日，潍坊某地法院做出了一审判决，杨某被判定犯有职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，被判处有期徒刑七年。这个判决如同一道冷酷的闪电，让杨某的生活陷入了黑暗。
然而，杨某并没有放弃。在看守所内，他提起上诉，希望能够为自己辩护。这时，我作为辩护人，接过了他的案件。我仔细研读了一审判决，发现本案有较大的辩护空间，于是我决定接受委托，为杨某开启辩护之路。
二、辩护工作
接受委托后，我带领团队李秀坤律师克服疫情期间只能视频预约会见的障碍，多次会见杨某了解案情、听取辩解，及时到二审法院查阅原审案卷材料，并在随后的深入阅卷中发现了可以证明被告人不构成职务侵占罪的多份隐蔽性证据，并多次到银行调取杨某账户转账流水进一步对有利事实加以印证。
这些证据足以证实，尽管杨某任职期间，同公司另一股东徐某分掉了公司资金300万元（杨分得115万，徐185万），但是：
第一，二期开发项目是经公司股东共同商定受让的开发项目，虽然因公司决策随意性导致股东决策过程无会议记录、决议证实，但结合在案隐蔽性书证及有关生效法院裁判文书足以证明该项目属于公司而非杨某个人；
第二，杨某个人银行账户和资金与公司账户和资金存在严重混同，结合在案隐蔽性证据，足以证实和计算出杨某为公司二期开发项目垫付的资金明显超过其取得的公司资金，并且其入股、管理公司五年，从未获得分红，其离开公司后多次要求与公司对账，大股东一直拒绝。
综上，我们认为，不能排除300万元是公司同意给杨某和徐某的分红，且因账户资金混同不应认定杨某存在侵占公司资金的事实，同时至今仍担任公司董事长的徐某分得的185万事实上并未脱离公司掌控，亦不应计入杨某侵占金额。
为充分说服二审法院，我们对在案可靠证据显示的杨某先后为公司垫付的1000多万元款项的资金来源、支付渠道、用途和证据出处做了细致的整理，用直观的Excel表格呈现给法官，并针对法官提出的疑问，两次提交有针对性和说服力的书面辩护意见，进行了有效的说服沟通。
2020年7月，二审法院以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回原审法院重审。我们继续接受委托，并继续向重审法院递交证据、反映辩护意见。经过不懈努力，原审法院也接受了我们的观点。
2020年11月，应法院发出的建议函，公诉机关变更起诉，将原起诉书指控杨某职务侵占300万元一项变更为挪用资金115万元，此预示着被告人有望在春节前获释。为达成目标，辩护人同时与法院和被告人都进行了充分的沟通。
庭审中，杨某表示对非国家工作人员受贿罪和起诉书变更起诉的挪用资金罪认罪，辩护人对指控的职务侵占罪、部分挪用资金罪作无罪辩护，对115万挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪作量刑辩护。
一周后，法院宣判，采纳了辩护人的上述辩护意见，认定杨某不构成职务侵占罪，以挪用资金罪判处杨某有期徒刑一年，以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年九个月——2021年2月6日（农历腊月二十五），原审被判七年有期徒刑的杨某提前四年三个月刑满释放，回家过年，与家人团聚。
三、辩护心得
1、扎实的刑辩功底、丰富的辩护经验、认真细致负责的工作作风，始终是律师赖以赢得司法机关和司法人员信任、尊重，促使他们耐心听取律师意见、与律师展开良性互动的第一推动力和最重的砝码；
2、对指控证据中的有利辩护证据的发现、发掘和利用，依然是中国刑辩律师最重要的基本功。通过直观的形式展示给法官，利用经验和逻辑将其串联、组合，形成辩护证据、证明体系，能起到事半功倍的说服效果；
3、良好的辩护只是实现公正裁判的酵母和催化剂，高素质、负责任的法官以及运行良好的司法体制才是裁判公正的决定性因素。缺了这些，再好的辩护也只能随风飘逝；
4、刑事辩护#今日星座运势#具有其他律师业务无法替代和超越的社会价值。让无力者有力，让悲观者前行，守护公正自由，促进和谐安宁，值得有理想有信念的从业者矢志坚守。
律师简介：
窦荣刚，律师执业证号码13707200010291728，全国知名专业刑辩律师，山东求是和信律师事务所合伙人，企业合规法律事务中心主任、商事犯罪辩护部主任。2004年至今专注刑辩，办理全国各地刑事案件三百余件，其中获得宣告无罪、不起诉、撤销案件、免予刑事处罚结果的二十六件，获重罪改轻罪、部分无罪、减轻处罚、缓刑等结果的百余件。全国律协、人民网首届全国律师“最佳辩护词评选”优秀奖获得者；最高人民法院公布的首起排除疲劳审讯非法证据审判指导案例——扬州吴毅贪污案主辩律师；福建念斌投毒案辩护律师团重要成员。著名刑事诉讼法学家、北大法学院陈瑞华教授2018年5月出版的刑事辩护研究专著《刑事辩护的艺术》一书选取其两个成功辩护典型案例，分别以专门章节介绍其辩护经验。
案情提要：
济南市某法院审理的被告人被控职务侵占某全国民营企业50强上市公司资金近千万元案#百万创作者计划#
法院第一次开庭并走完全部庭审程序后，应被告人亲友紧急聘请取代原辩护律师开展辩护
第一时间向法院申请重新开庭并获得批准
重新开庭全面逆转案件形势
经过两次庭审法院以事实不清证据不足为由判决宣告马某无罪。
检察机关不服一审无罪判决提起抗诉，被告人也以“不是疑罪是无罪”为由提出上诉，二审法院裁决发回重审。
重审开庭两天，在2021年最后一天法院准备下达第二次无罪判决时公诉机关撤回对被告人的起诉并作出不起诉决定
一、基本案情
济南市某区人民检察院指控：2016年1月至12月，被告人马某在担任某全国民营企业50强上市公司的下属公司P融资担保有限公司河北区域总经理期间，利用全面负责P公司河北区域融资担保业务的职务便利，安排员工使用自行成立的H养殖专业合作社的POS机，将P公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽销售款，通过刷卡方式转入其控制和操作的合作社账户后，未按规定及时、足额转入P公司指定账户，而是转到马某个人及其妻子账户后借贷给他人使用。经审计，马某侵占P公司资金共计9074197.30元，数额巨大，起诉要求法院以职务侵占罪追究马某刑事责任。
二、诉讼过程
2018年11月5日，济南市某区人民检察院对马某涉嫌职务侵占罪一案向济南市某区人民法院提起公诉，法院于2018年12月4日公开开庭审理并走完庭审程序，但由于马某原辩护律师未能对马某不构成犯罪的理由和依据作出有说服力的辩护，马某及其亲属决定立即更换辩护律师。我们接受委托后立即到法院提交更换辩护律师手续并阅卷，阅卷和会见后以原辩护律师未能实现有效辩护为由书面申请法院重新开庭审理，并获得法院同意。2019年4月28日，济南市市中区人民法院对本案重新开庭审理，我们主要根据指控证据中的有利证据所作的无罪辩护全面扭转了第一次开庭时的被动局面。此后检察机关又两次申请延期审理补充侦查，法院又于2019年9月5日第三次开庭审理，并最终于2019年11月4日作出一审判决，以被告人马某“非法占有资金数额事实不清、证据不足”为由认定公诉机关指控职务侵占罪不能成立，宣告被告人马某无罪，并于2019年11月5日对马某作出取保候审决定。2019年11月8日，济南市某区人民检察院不服一审判决提出抗诉，被告人马某也以“不存在职务侵占事实而非侵占数额事实不清”为由提出上诉至济南市中级人民法院。经二审法院书面审理，以一审判决事实不清、证据不足二审裁定撤销原判发回重审。
发回重审后，公诉机关又连续两次提出延期审理补充侦查，我们根据马某获释后提供的几份重要的新证据结合原有证据，整理形成四组证明马某转移的资金不属于P 公司系其只有资金的证据提交法院。在2021年10月19日-20日两天庭审中，辩护人采用反驳指控证据与举证证明被告人无罪双管齐下的辩护策略，取得良好效果。2021年11月19日，公诉机关变更起诉，将原指控900余万元职务侵占罪变更为指控300余万元挪用资金罪。2021年12月7日的庭审中，辩护人以资金属马某经营的实体所有不属于P公司资金不构成挪用为由予以反驳。2021年12月31日，公诉机关以证据变化为由向法院申请撤回对马某的起诉，法院裁定予以准许。同日，同日公诉机关对马某作出不起诉决定。
三、诉讼策略和方法
（一）以原辩护人无效辩护为由申请重新开庭并为法庭所接受,赢得逆转机会；
（二）不同诉讼阶段根据证据和形势变化采取不同辩护思维和策略
1.一审阶段：提交少量无罪证据形成影像，利用控方证据中有利辩护的证据放大疑点
在原审一审阶段被告人被羁押无法提供更多无罪证据的情况下，辩护人依靠当时能获得并提交的少量无罪证据，先在合议庭心目中形成无罪的影像，再重点挖掘利用控方证据材料中隐藏的对被告人有利的证据进行有罪质疑的辩护策略十分有效，彻底翻转了不利局面，奠定了一审无罪判决的基调。
2.一审以疑罪从无宣判无罪，检方抗诉，坚定立场不妥协，随后以事实无罪为由提出上诉
一审宣判无罪后，马某取保候审释放。一审判决判决无罪的理由是“经查明马某有职务侵占的行为，但数额无法查明”，因此以“事实不清、证据不足”为由宣告无罪。法院宣判后不几天检察院就提出了抗诉。为体现态度，表明决心，随后动员马某以不存在侵占事实应属事实无罪为由提出上诉。事实证明，该上诉理由表明了我方态度和决心，也奠定了本案二审、发回重审的辩护基调。
3.二审、重审提交更多无罪证据结合其他有利证据形成无罪证明体系，结合对有罪证据的有力反驳全面推翻有罪指控
马某取保候审释放后，从自己存放在不同地点的文件堆里查找了大量证据，辩护人经过挑选整理，初步形成了证明马某H合作社特殊商业模式和商业关系、马某合作社系自主经营、资金自筹、自负盈亏的证据体系，并将其提交到二审法院。二审法院最终以一审存在程序瑕疵为由裁定发回重审。
发回重审后，马某相继又查找到了几份指向性更加明确的有利证据，辩护人将其纳入辩方证据体系，最终形成四组共200多份证据，达到了对辩方主张事实的证明要求。在此期间，虽然公诉机关又补充了大量的证据，但都是对以前证据边边角角的修补，已无关大局。在此情况下，发回重审后第一次开庭两天庭审，虽然检察机关临时改派的优秀检察官体现了很高的公诉水平，但由于指控本身存在问题，在辩护人的质疑和所提交的大量书证面前，未能扭转被动局面。此后公诉机关变更起诉，更换轻罪名并降低指控金额，试图换取马某妥协和法院的支持，最终因我们的不妥协最终只能申请撤诉。
窦荣刚律师与马某无罪后合影
四、诉讼心得
在这起重大商事犯罪案件的辩护中，辩护人首先立足于查明直接关乎罪与非罪的案涉特殊商业模式、业务关系，从而突出控辩双方争议焦点，明确主攻方向。在具体的辩护进程中审时度势、量体裁衣选择不同的辩护思维和切入点，能攻善守，注重对控方证据的质疑和利用，也善于组织辩方的证明体系，准确预判公诉方指控方向和逻辑，及时做好应对预案，取得良好辩护效果。同时，被告人自身在争取无罪结果上一直意志坚定，亲属朋友也鼎力支持，更重要的是，人民法院能够顶住压力，坚持公正审判。这些都是本案最终能得到公正处理的重要因素。
五、案件办理的典型意义
本案是一起大企业通过刑事手段解决内部经济纠纷的典型案件。被告人作为该企业的老员工，不仅与企业存在劳动关系，同时还围绕该企业核心产业链在该企业的支持和协助下独立开展自负盈亏的经营活动，这就在客观上造成了被告人与企业之间的职务关系、资金关系之间极具复杂性和迷惑性。本案辩护突出争议焦点，明确主攻方向，在辩护进程中审时度势采用不同辩护策略，穷尽辩护手段，最终取得良好效果。此外，我们是在该案一审庭审程序结束后以原辩护人无效辩护为由更换辩护人介入案件，并争取到重新开庭的机会，从而实现了案件的大逆转，也具有典型意义。
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内容审核：侯承志律师
来源：头条-窦荣刚律师的刑辩案例 ▏杨某滥用职权案，
