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遵化现在拆迁补偿，窦荣刚律师经典辩护：马某涉嫌职务侵占无罪案:今日拆迁补偿法律在线咨询

发布时间：
2025-02-02 01:58:44
作者：
圣运律师
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遵化现在拆迁补偿,窦荣刚律师的刑辩案例（十四）｜马某涉嫌职务侵占罪判决无罪案,一、基本案情济南市某区人民检察院指控：2016年1月至12月，被告人马某在担任新某望集团某和股份公司下属的某惠农牧融资担保有限公司（以下简称某惠公司）河北区域总经

遵化现在拆迁补偿，窦荣刚律师经典辩护：马某涉嫌职务侵占无罪案:今日拆迁补偿法律在线咨询

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一、遵化现在拆迁补偿,窦荣刚律师的刑辩案例（十四）｜马某涉嫌职务侵占罪判决无罪案

一、基本案情

济南市某区人民检察院指控：2016年1月至12月，被告人马某在担任新某望集团某和股份公司下属的某惠农牧融资担保有限公司（以下简称某惠公司）河北区域总经理期间，利用全面负责某惠农牧公司河北区域融资担保业务的职务便利，安排员工使用其自行成立的天津某淡水鱼养殖专业合作社（以下简称天津某合作社）的POS机，将某惠农牧公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽销售款，通过刷卡方式转入其控制和操作的合作社账户后，未按规定及时、足额转入某惠农牧公司指定账户，而是转到马某个人及其妻子账户后借贷给他人使用。经审计，马某侵占某惠农牧公司资金共计9074197.30元，数额巨大。公诉机关向法院提起公诉要求以职务侵占罪追究马某刑事责任。

新某望集团公司多年来位居中国民营企业50强行列，是所在领域的巨无霸企业，某和股份公司系其核心企业。马某于1994年某和股份公司创立之初进入该公司从事财务等工作，后先后担任子公司经理、区域经理等工作。

二、诉讼过程

2018年11月5日，济南市某区人民检察院对马某涉嫌职务侵占罪一案向济南市某区人民法院提起公诉，法院于2018年12月4日公开开庭审理并走完庭审程序，但由于马某原辩护律师未能为马某作出有说服力的无罪辩护，马某及其亲属决定立即更换辩护律师，通过熟人介绍从滨州专程到潍坊委托窦荣刚律师。窦荣刚律师接受委托后，立即带领团队到审理法院提交更换辩护律师手续，阅卷和会见后以原辩护律师未能实现有效辩护为由书面申请法院重新开庭审理，并获法院同意。2019年4月28日，济南市某区人民法院对本案重新开庭审理，辩护人依据从马某家属提供证据及控方证据中整理的有利证据，做事实不清、证据不足、不能排除合理怀疑的无罪辩护。对辩护人根据在案证据提出的质疑，公诉人未能做出有价值的回应，全面扭转了上次庭审时的极端被动局面。此后公诉机关又两次申请延期审理补充侦查，法院于2019年9月5日第三次开庭审理，辩护人对公诉机关提交的新证据和新观点同样进行了理据充足的驳斥。一审法院于2019年11月4日审限届满前作出一审判决，以被告人马某“非法占有资金数额事实不清、证据不足”为由认定公诉机关指控职务侵占罪不能成立，判决宣告被告人马某无罪，并于2019年11月5日对马某作出取保候审决定。2019年11月8日，济南市某区人民检察院不服一审判决提出抗诉，被告人马某也以“不存在职务侵占事实而非侵占数额事实不清”为由提出上诉至济南市中级人民法院。经二审法院书面审理，以一审判决事实不清、证据不足为由二审裁定撤销原判发回重审。

发回重审后，公诉机关又连续两次提出延期审理补充侦查，辩护人根据马某获释后提供的几份重要的新证据结合原有证据，整理形成四组证据提交法院，以证明马某转移的资金不属于某惠公司而属其自有资金。在2021年10月下旬两天庭审中，辩护人采用反驳指控证据与举证证明被告人无罪双管齐下的辩护策略，取得良好效果。2021年11月19日，公诉机关变更起诉，将原指控900余万元职务侵占罪变更为指控300余万元挪用资金罪。2021年12月7日的庭审中，辩护人以资金属马某经营的实体所有不属于某惠公司资金不构成挪用为由予以反驳。2021年12月31日，公诉机关以证据变化为由向法院申请撤回对马某的起诉，法院裁定予以准许。同日，公诉机关对马某作出不起诉决定。

三、主要辩护意见

通过深入研究分析本案案情，辩护人认为，本案罪与非罪的争议焦点主要在于被告人的身份、涉案单位主体之间的关系以及涉案资金的来源和归属，其中最后一点是核心问题，但前两点与之密切关联，也必须查清阐明。要厘清这三个问题，至关重要的是把马某天津合作社十分特殊的商业模式展示给法庭。

（一）身份之辩：被告人马某从未担任起诉书认定的某惠公司河北区域总经理：

1.马某是某和股份公司金融担保事业部河北区域总经理而不是“某惠公司河北区域”总经理

某和股份公司任命文件证实，2013年2月7日某和股份公司任命马某为该公司“青岛中心农村金融担保事业部河北区域总经理”，该职务一直延续到2017年5月19日某和股份公司下发文件免去马某该职务。某和股份公司出具的《证明》同样证实了这一任命，且同时证实某惠公司隶属于青岛中心农村金融担保事业部，该事业部系新某望集团某和股份有限公司下属的二级经营单位。由此可见某和股份公司农村金融担保事业部河北区域不是“某惠公司河北区域”，马某是农村金融担保事业部河北区域总经理而不是“某惠公司河北区域”总经理。

2.除担任某和股份公司农村金融担保事业部河北区域总经理外，马某还是自己创办的天津某合作社的负责人

根据天津某合作社的工商登记信息，天津某合作社于2014年7月核准登记，负责人是马某，目前还在存续状态。马某的天津某合作社创办人、负责人的身份与本案事实紧密相关，不应忽视。

（二）主体、主体关系和资金归属之辩：天津某合作社是在某和股份金融担保事业部和某惠公司支持下，由马某自筹资金创办围绕新某望产业链独立开展经营的经济实体，与某惠公司只是互利合作关系：

被告人马某及其辩护人向法庭提交了某惠公司为其出具的三份书面材料，是认定马某天津某合作社与新某望产业链的关系、地位、经营模式、资金来源的“铁证”，结合本案控辩双方提交的其他证据材料，足以证明以下事实：

1.天津某合作社是在某和股份金融担保事业部和某惠公司支持下，由马某创办并围绕新某望产业链自主经营、自负盈亏的经营实体：

某惠公司是在山东登记注册成立的融资担保公司，其登记经营范围仅限于担保，依法不得对外发放贷款。同时根据国务院有关部委发布的《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，融资担保公司未经批准不得跨省份经营融资担保业务。而某惠公司一直未能取得在山东省以外的河北等省份开展融资担保业务的资格，由此决定了某惠公司无法在这些省份开展大规模的担保业务。

新某望集团某和股份公司的主营业务是饲料，饲料销售以山东为中心起家。为进一步拓展山东省以外的河北等地的饲料销售市场，就必须有相关的融资业务和担保业务保证养殖户能够及时获得购买饲料的资金支持。因此，2013年初，某和股份公司下发文件，将马某从盘锦某惠公司调任准备开发的农村金融事业部河北区域任总经理，负责开发河北、陕西等区域的业务。开展业务的模式是在京津冀地区创办养殖专业合作社，以合作社的名义向养殖户社员出借资金购买新某望的饲料。根据某和股份金融担保事业部领导宫某等人与马某拟定的业务开展方案，在马某到京津冀地区赴任之前，2013年3月某惠公司为马某出具了《对京津冀合作社业务发展的支持方案》，同时为协助马某在京津冀地区创办的合作社在办公、住宿方面获得京津冀地区新某望某和各饲料厂、食品厂的支持，某惠公司还在2013年3月20日为马某专门出具了一份《证明》。上述《支持方案》和《证明》的内容，结合马某提交的2013年他在北京通州申请注册专业合作社的有关书证、新某望下属公司为其提供免费办公地点的有关书证等证据，足以证实：

第一，马某在京津冀地区开办的合作社是其个人自主经营、自负盈亏的经营实体；

第二，某惠公司和新某望某和对马某在京津冀地区创办的合作社在办公、住宿条件、业务人员使用等方面给予支持，并承诺对天津某合作社的经营业绩给予1%的奖励。为考核业绩，合作社的经营数据要上报事业部；

第三，新某望集团某和股份、某惠公司承诺给予马某个人创办的合作社支持和奖励的原因是，某惠公司没有获得在全国开展业务的资格，无法在河北等省份开展融资担保业务，因此通过马某个人创办的合作社发展养殖户社员的方式促进新某望产业链的发展。

因此，起诉书认定马某天津某合作社是“自行设立”的，明显与事实不符、与证据相悖。在案证据足以证实，马某在京津冀地区开办的合作社，是在新某望集团某和股份、某惠公司的支持下成立的，是在某惠公司不能在省外开展业务不能设立分支结构的客观情况下，新某望某和股份金融担保事业部在河北（前期还包括山西、陕甘宁）开展融资担保业务的经营主体依托。关于该事实，2012年底被新某望某和金融担保事业部派遣跟随马某一起到河北区域工作的业务员张某的证言也足以证实。因此，虽然合作社围绕新某望产业链开展业务，但其法律地位是独立经营、独立核算、自负盈亏的经营实体，除了某和股份、某惠公司承诺给予合作社业绩奖励，其在财务上是完全自给自足、独立的。新某望某和股份在此期间还给马某发工资、报销费用，除了马某是公司老员工（新某望某和金融担保事业部初创最开始只有宫某和马某两个人）的原因外，更主要的原因是因为马某合作社是围绕新某望产业链开展业务，是在为新某望开拓市场、促进饲料销售。

2.天津某合作社作为新某望某和股份金融担保事业部开展河北区域业务的经营主体，有自己的养殖户社员客户、自筹的业务资金来源和融资借贷、为社员代购饲料的经营业务：

“北京某淡水鱼养殖专业合作社”尽管通过了企业名称预先核准，但由于北京工商部门对此类合作社设立控制较为严格，最终没有通过设立登记核准。马某一边按照事业部的安排开展合作社业务，接着重新向天津市工商管理部门提交材料申请设立“天津某淡水鱼养殖专业合作社”，最终于2014年7月8日通过了核准登记，天津某合作社正式登记设立。合作社的申请登记设立、银行POS机结算账户的申请办理，都是某惠公司派驻河北区域的业务员高某华负责经办。

在案证据证实：

（1）天津某合作社有大量养殖户社员客户，并面向他们开展了大量的借贷、代购饲料业务

马某自2013年初开展的合作社业务，借助河北等地的某惠公司业务人员、饲料厂业务人员网络，向河北等地的需要借款购买新某望饲料的养殖户提供借款，并收取利息。目前马某持有合作社与河北等地的养殖户签订的借款合同手续700多套，这些养殖户同某惠公司提供的天津某合作社POS机刷卡客户资金流水上的客户名单可以形成对应，足以说明天津某合作社面向大量养殖户开展了借款业务，也足以证明合作社账户收取的大都是合作社社员的业务资金。

天津某合作社的大量客户借款档案，也包括河北区域的财务账目、凭证都一直在马某手中保管，由此足以证明这些都是合作社的借款业务，而不是某惠公司的。

并且，这些养殖户客户中，部分在向合作社借款时与天津某合作社签订了《入社协议》，其他客户因嫌麻烦没有签订《入社协议》仅签订提交了借款手续，但这些《入社协议》和借款手续足以证实天津某合作社面向大量养殖户社员开展业务的事实。

（2）天津某合作社与新某望集团旗下两家饲料厂签订的饲料产品买卖合同，足以证实天津某合作社围绕新某望产业链开展业务、有为养殖户代购饲料的进货渠道和相关业务的事实：

根据马某二审期间提交的天津某合作社2015年与北京新某望饲农牧科技有限公司、2016年与河北遵化新某多饲料有限公司（也是新某望集团控股）签订的《饲料产品买卖合同》，结合相关证人证言、担保申请审批材料、资金流水、任某霞制作的2014年的两份资金明细表等在案证据，足以证实天津某合作社围绕新某望产业链开展业务，存在从新某望饲料厂为养殖户代购饲料的进货渠道和相关业务，且同时证明新某望某和及相关饲料厂对天津某合作社的业务是明知的。

（3）某惠公司为案涉养殖户借款提供担保的事实，足以证明案涉借款出借主体不是某惠公司而是天津某合作社：

公诉机关提交的新某望、某惠公司人员以及少数养殖户出具的证言称：养殖户是向某惠公司借的款，不知道马某的天津某合作社。这些证词的说法与在案客观书证相悖，明显是伪证。这些书证包括：

第一，某惠公司2016年4月3日为马某出具的《承诺书》。

某惠公司为马某出具的这份《承诺书》，是马某一审被判无罪取保候审后找到的。其中的内容揭示了本案重要事实真相，是一份十分重要的书证。该《承诺书》第3项：

“天津某淡水鱼养殖专业合作社及以马某个人名义发生的业务，是合作社独立自主经营业务，自负盈亏。某惠仍然以暗保方式提供担保，对其出借给新某望某和产业链的资金承担连带保证责任。”

据此足以证实：向养殖户出借资金的是天津某合作社，某惠公司为养殖户向天津某合作社的借款提供担保。这就是天津某合作社、借款养殖户、某惠公司之间的真实关系。

第二，除通常以“暗保”方式担保外，马某提供的某惠公司为9名养殖户借款提供担保的《委托担保合同》证实某惠公司作为担保方还为少部分养殖户向天津某合作社借款的借款担保合同上盖章明示担保。

从法理上讲，某惠公司不可能既是债权人又是担保人，否则等于消灭债权。因此某惠公司为养殖户向天津某合作社借款提供担保的事实也足以证实，向养殖户出借款项的主体是天津某合作社而不是某惠公司。同时以上证据也足以证实，公诉机关提交的某和股份、某惠人员和少数养殖户关于出借款项给养殖户的是某惠公司不是合作社的证言不真实。

（3）天津某合作社的出借给养殖户客户的资金均来源于自筹，而非来源于新某望某和或者某惠公司：

证明这一事实的客观证据：

第一，某惠公司2016年4月3日为马某出具的《承诺书》：

其中第2项提到某惠公司擅自安排任某霞以天津某合作社名义从某望金融虚假招标融资，造成了天津某合作社资金的不平衡，证实合作社的资金是自给自足的，并非来源于某惠或某望金融；

其中第3项提到天津某合作社的是马某自主经营、自负盈亏的业务，合作社把自己的资金出借给新某望产业链。

第二，新某望某和股份有限公司审计报告：

2016年4月15日，经新某望某和股份有限公司审计部对合作社（河北区域）的业务进行审计后，认定以下事实：“所有担保客户都纳入到合作社，成为合作社社员，而合作社是对外融资的平台”，并进而提出疑问：“那么当发生法律纠纷时，以什么主体来承担法律责任，是某惠担保，还是合作社，还是马某个人？如果合作社经营亏损甚至破产，损失由谁承担？”

由此证明，实际情况就是负责开展河北区域业务的马某合作社是对外融资的平台，并直接向养殖户出借资金，所有的借款养殖户都是合作社社员。

第三，新某望某和金融担保事业部财务总监张某民所做的《农村金融担保事业部财务分析201607》会议PPT：

在新某望某和金融担保事业部2016年8月份召开的会议上，财务总监张某民进行2016年7月份的事业部财务情况分析发言，PPT内容显示：河北合作社区域当月收入100%来源于“自放贷利息”。PPT同时显示，河北区域跟某惠公司的财务核算都是分别独立核算的，二者是并列的，河北区域并不隶属于某惠公司。

第四，某惠公司提供的“某惠河北区域20130731-记-1记账凭证”：

该记账凭证补录的是河北区域开展业务初期的对外融资情况。显示河北区域2013年开展业务最初的资金来源全部是对外融资，包括向其他合作社和个人的借款，共计1400余万元。

第五，马某家属原审一审期间提供的《入社收据》50份，金额共计1700余万元：

上述入社收据是2014年11月份至2015年11月份一年期间合作社向马某的亲戚朋友、新某望某和股份高管和职工融资收取“入社资金”的收据，共计50份，金额1700多万元。收据均由某惠公司委派代管合作社账目的财务人员任某霞根据合作社收款情况出具。这些发生在2014年到2015年的“入社资金”收据，2016年1月以来一直保管在马某的手中，充分证明融资主体是天津某合作社。且任某霞证言、在案账目明细、退社分红资金流水等均证实这些资金都是以河北区域的资金还本付息。

第六，从某望金融成立和营运的时间看，河北区域的借贷资金不可能来源于某望金融：

某望金融是新某望集团成立的P2P平台。据查询某望金融于2015年3月才正式上线，真正开展业务大约在2015年下半年。新某望某和河北区域2013年初就开始向养殖户提供贷款的业务，因此新某望某和、某惠公司有关人员证言称河北区域的资金来源于某望金融，不符合事实。河北区域合作社的运营资金来源于自行融资。

2015年下半年以后，天津某合作社收取的资金中出现了小部分某望金融的融资款，这些资金的进入原因较为复杂，在案证据显示可分为三种情况：

一是某惠公司安排财务任某霞未经马某许可擅自以天津某合作社名义从某望金融虚假招标融资，但这部分进入天津某合作社账户的资金都由任某霞自行控制运作，不受马某控制。

二是部分客户自己从某望金融所借的款项，某惠业务人员刷天津某合作社POS机进入合作社银行账户，再从合作社POS机账户转到任某霞控制的马某农行账户或者任某霞个人账户，再由任某霞转到饲料厂为客户支付购买饲料。对这些入账资金，根据某惠财务人员李某祥的证言，某惠的内勤人员李某都会按月向他报告具体信息，他来记账，因此马某也无法截留其中的任何一笔资金。而且，全案没有一名养殖户反映他们的资金刷到天津某合作社账户后没有及时拿到所购买的饲料，由此也足以印证经过合作社的客户饲料款都及时付给了饲料厂。

三是部分客户从某望金融借款刷卡进入合作社POS机账户，后转到马某个人账户，这些钱是这些客户前期所拖欠的合作社的借款，用来向马某归还借款。

原审一审期间最后一次开庭前，公诉机关补充了六笔从某望金融转入合作社账户的融资款，但辩护人从合作社相关资金账户的资金流向上均查实这些资金进入合作社账户后均最终都通过马某或任某霞账户支付给了饲料厂，没有留在合作社。

因此也根本不存在马某侵占进入合作社账户的某望金融客户资金的事实。

（三）定性之辩：公诉机关起诉书指控马某侵占某惠公司资金不能成立

综合上述，新某望某和农村金融担保事业部、某惠公司、天津某合作社、马某之间的关系已经十分明了：新某望某和农村金融担保事业部是新某望某和股份有限公司下设的负责对新某望产业链提供金融担保服务业务板块各公司、各区域进行管理的二级经营单位，某惠公司是受农村金融管理事业部管理的公司，同时由于其是该业务板块的龙头企业，而农村金融事业部仅是内部管理机构无独立法人地位，因此农村金融担保事业部的对外意思表示常常以某惠公司名义进行。马某是新某望某和股份有限公司任命的农村金融担保事业部河北区域总经理，不是某惠公司人员，河北区域与某惠公司是平级且相互独立的，都是农村金融担保事业部下属的经营单位。马某作为金融担保事业部河北区域总经理，履行职责、开展业务的模式是个人创办独立核算、自负盈亏的合作社围绕新某望产业链发展养殖户社员，并使用自筹的资金为社员提供出借资金代购新某望饲料，从而实现协助新某望产业链拓展河北市场的运营目的。某惠公司通过其派往河北的业务人员为天津某合作社运营提供具体经办支持，并为河北等地养殖户向马某合作社的借款提供担保（以暗保为主），并由新某望某和金融担保事业部财务部委派财务人员帮助天津某合作社业务记账。

因此，马某实际上是以“自带生产工具、生产资料”的方式在履行新某望某和农村金融担保事业部河北区域总经理的职责。其自带的“生产工具”，就是其个人创办的合作社，其自带的“生产资料”，就是合作社自行筹措的资金。这些资金，是马某自行筹借的，也是以合作社的资金还本付息。不能因为马某是新某望某和的员工，为新某望某和工作，就认为他自行筹措的资金属于新某望某和，不能因为某惠公司给马某发了几个月的工资，这些资金就归属某惠公司。

马某为运营合作社，向自己的亲朋好友、新某望某和同事和其他单位拆借了大量的运营资金，并向他们支付利息。在运营过程中，马某使用这些资金出借给养殖户社员代购饲料并向他们收取利息。但是，2015年下半年以来，新某望某和及某惠公司通过其财务人员大量向合作社引入某望金融的资金，想取代合作社的资金业务，导致合作社的自有资金无处可用，带来利息损失。在此情况下，马某只能将合作社的闲置资金从合作社账户逐步退出，出借给杨某等人以减少损失。但某惠公司却意图将这些资金收归某惠公司继续使用，并不惜借助刑事手段达到目的，才导致本案的发生。

公诉机关的起诉书，先是错误地根据某惠公司单方面提供的不实证言和虚假书证，不顾客观书证反映的事实真相，把马某错误地认定为某惠公司河北区域总经理，又在没有任何证据证实某惠公司对进入天津某合作社账户的资金具有代为保管关系的情况下，将这些资金全部认定为是某惠公司代为保管的资金，从而得出这些资金都应该打入某惠公司指定账户、没有打入就是侵占的错误结论。因此，起诉书指控的事实，完全是无源之水、无本之木，是建立在虚假证据和错误假设之上的错误论断，依法不能成立。

综合以上事实和理由，辩护人认为，公诉机关起诉书指控马某犯职务侵占罪没有事实依据，马某不存在侵占某惠资金的事实。请人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定宣告被告人马某无罪。

四、辩护策略和方法

（一）以原辩护人无效辩护为由申请重新开庭并为法庭所接受,赢得逆转机会。

（二）不同诉讼阶段根据证据和形势变化采取不同辩护思维和策略

1.一审阶段：提交少量无罪证据形成影像，利用控方证据中有利辩护的证据放大疑点

在原审一审阶段被告人被羁押无法提供更多无罪证据的情况下，辩护人依靠当时能获得并提交的少量无罪证据，先在合议庭心目中形成无罪的影像，再重点挖掘利用控方证据材料中隐藏的对被告人有利的证据进行有罪质疑的辩护策略十分有效，彻底翻转了不利局面，奠定了一审无罪判决的基调。

2.一审以疑罪从无宣判无罪，检方抗诉，坚定立场不妥协，随后以事实无罪为由提出上诉

一审宣判无罪后，马某取保候审释放。一审判决无罪的理由是“经查明马某有职务侵占的行为，但数额无法查明”，因此以“事实不清、证据不足”为由宣告无罪。法院宣判后不几天检察院就提出了抗诉。为体现态度，表明决心，随后动员马某以不存在侵占事实应属事实无罪为由提出上诉。事实证明，该上诉理由表明了我方态度和决心，也奠定了本案二审、重审的辩护基调。

3.二审、重审提交更多无罪证据结合其他有利证据形成无罪证明体系，结合对有罪证据的有力反驳全面推翻有罪指控

马某取保候审释放后，从自己存放在不同地点的文件堆里查找了大量证据，辩护人经过挑选整理，初步形成了证明马某合作社特殊商业模式和商业关系、马某合作社系自主经营、资金自筹、自负盈亏的证据体系，并将其提交到二审法院。二审法院最终以一审存在程序瑕疵为由裁定发回重审。

发回重审后，马某相继又查找到了几份指向性更加明确的有利证据，辩护人将其纳入辩方证据体系，最终形成四组共200多份证据，达到了对辩方主张事实的证明要求。在此期间，虽然公诉机关又补充了大量的证据，但都是对以前证据边边角角的修补，已无关大局。在此情况下，发回重审后第一次开庭两天庭审，虽然检察机关临时改派的优秀检察官体现了很高的公诉水平，但由于指控本身存在问题，在辩护人的质疑和所提交的大量书证面前，未能扭转被动局面。此后公诉机关变更起诉，更换轻罪名并降低指控金额，试图换取马某妥协和法院的支持，最终因我们的不妥协以及二审法院的不支持最终只能申请撤诉。

#深度好文计划#在这起重大商事犯罪案件的辩护中，辩护人首先立足于查明直接关乎罪与非罪的案涉特殊商业模式、业务关系，从而突出控辩双方争议焦点，明确主攻方向。在具体的辩护进程中审时度势、量体裁衣选择不同的辩护思维和切入点，能攻善守，注重对控方证据的质疑和利用，也善于组织辩方的证明体系，准确预判公诉方指控方向和逻辑，及时做好应对预案，取得良好辩护效果。同时，被告人自身在争取无罪结果上一直意志坚定，亲属朋友也鼎力支持，更重要的是，两级法院能够顶住各种压力，坚持公正审判。这些都是本案最终能得到公正处理的重要因素。

本案是一起巨无霸企业通过刑事手段解决内部经济纠纷的典型案件，我们坚持专业辩护、精细辩护，最终将大企业的影响力化解于无形。此外，我们是在该案一审庭审程序结束后以原辩护人无效辩护为由更换辩护人介入案件，并争取到重新开庭的机会，从而实现了案件的大逆转，也具有一定的示范价值。

窦荣刚，山东求是和信律师事务所合伙人、企业合规法律事务中心主任兼商事犯罪辩护部主任，知名专业刑辩律师，企业合规师。2008年以来专业从事刑事辩护，有25起无罪辩护成功案例、6起免刑成功辩护案例，成功辩护的扬州吴毅贪污案被最高法院发布为非法证据排除指导案例，两个案例被陈瑞华教授《刑事辩护的艺术》分别以专章介绍。理论、实务成果分别荣获全国律协、人民日报全国律师最佳辩护词评选优秀奖、“律媒评杯”2021年度全国十大有效辩护案例、山东省第十三届律师业务理论研讨会一等奖、2016年山东省法学会重点课题一等奖等奖项，或在《法制日报》《律师与法制》《上海法治报》等国内重要期刊发表。

二、窦荣刚律师经典辩护：马某涉嫌职务侵占无罪案

案情提要：

济南市某法院审理的被告人被控职务侵占某全国民营企业50强上市公司资金近千万元案#百万创作者计划#

法院第一次开庭并走完全部庭审程序后，应被告人亲友紧急聘请取代原辩护律师开展辩护

第一时间向法院申请重新开庭并获得批准

重新开庭全面逆转案件形势

经过两次庭审法院以事实不清证据不足为由判决宣告马某无罪。

检察机关不服一审无罪判决提起抗诉，被告人也以“不是疑罪是无罪”为由提出上诉，二审法院裁决发回重审。

重审开庭两天，在2021年最后一天法院准备下达第二次无罪判决时公诉机关撤回对被告人的起诉并作出不起诉决定

一、基本案情

济南市某区人民检察院指控：2016年1月至12月，被告人马某在担任某全国民营企业50强上市公司的下属公司P融资担保有限公司河北区域总经理期间，利用全面负责P公司河北区域融资担保业务的职务便利，安排员工使用自行成立的H养殖专业合作社的POS机，将P公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽销售款，通过刷卡方式转入其控制和操作的合作社账户后，未按规定及时、足额转入P公司指定账户，而是转到马某个人及其妻子账户后借贷给他人使用。经审计，马某侵占P公司资金共计9074197.30元，数额巨大，起诉要求法院以职务侵占罪追究马某刑事责任。

二、诉讼过程

2018年11月5日，济南市某区人民检察院对马某涉嫌职务侵占罪一案向济南市某区人民法院提起公诉，法院于2018年12月4日公开开庭审理并走完庭审程序，但由于马某原辩护律师未能对马某不构成犯罪的理由和依据作出有说服力的辩护，马某及其亲属决定立即更换辩护律师。我们接受委托后立即到法院提交更换辩护律师手续并阅卷，阅卷和会见后以原辩护律师未能实现有效辩护为由书面申请法院重新开庭审理，并获得法院同意。2019年4月28日，济南市市中区人民法院对本案重新开庭审理，我们主要根据指控证据中的有利证据所作的无罪辩护全面扭转了第一次开庭时的被动局面。此后检察机关又两次申请延期审理补充侦查，法院又于2019年9月5日第三次开庭审理，并最终于2019年11月4日作出一审判决，以被告人马某“非法占有资金数额事实不清、证据不足”为由认定公诉机关指控职务侵占罪不能成立，宣告被告人马某无罪，并于2019年11月5日对马某作出取保候审决定。2019年11月8日，济南市某区人民检察院不服一审判决提出抗诉，被告人马某也以“不存在职务侵占事实而非侵占数额事实不清”为由提出上诉至济南市中级人民法院。经二审法院书面审理，以一审判决事实不清、证据不足二审裁定撤销原判发回重审。

发回重审后，公诉机关又连续两次提出延期审理补充侦查，我们根据马某获释后提供的几份重要的新证据结合原有证据，整理形成四组证明马某转移的资金不属于P 公司系其只有资金的证据提交法院。在2021年10月19日-20日两天庭审中，辩护人采用反驳指控证据与举证证明被告人无罪双管齐下的辩护策略，取得良好效果。2021年11月19日，公诉机关变更起诉，将原指控900余万元职务侵占罪变更为指控300余万元挪用资金罪。2021年12月7日的庭审中，辩护人以资金属马某经营的实体所有不属于P公司资金不构成挪用为由予以反驳。2021年12月31日，公诉机关以证据变化为由向法院申请撤回对马某的起诉，法院裁定予以准许。同日，同日公诉机关对马某作出不起诉决定。

三、诉讼策略和方法

（一）以原辩护人无效辩护为由申请重新开庭并为法庭所接受,赢得逆转机会；

（二）不同诉讼阶段根据证据和形势变化采取不同辩护思维和策略

1.一审阶段：提交少量无罪证据形成影像，利用控方证据中有利辩护的证据放大疑点

2.一审以疑罪从无宣判无罪，检方抗诉，坚定立场不妥协，随后以事实无罪为由提出上诉

一审宣判无罪后，马某取保候审释放。一审判决判决无罪的理由是“经查明马某有职务侵占的行为，但数额无法查明”，因此以“事实不清、证据不足”为由宣告无罪。法院宣判后不几天检察院就提出了抗诉。为体现态度，表明决心，随后动员马某以不存在侵占事实应属事实无罪为由提出上诉。事实证明，该上诉理由表明了我方态度和决心，也奠定了本案二审、发回重审的辩护基调。

3.二审、重审提交更多无罪证据结合其他有利证据形成无罪证明体系，结合对有罪证据的有力反驳全面推翻有罪指控

马某取保候审释放后，从自己存放在不同地点的文件堆里查找了大量证据，辩护人经过挑选整理，初步形成了证明马某H合作社特殊商业模式和商业关系、马某合作社系自主经营、资金自筹、自负盈亏的证据体系，并将其提交到二审法院。二审法院最终以一审存在程序瑕疵为由裁定发回重审。

窦荣刚律师与马某无罪后合影

四、诉讼心得

在这起重大商事犯罪案件的辩护中，辩护人首先立足于查明直接关乎罪与非罪的案涉特殊商业模式、业务关系，从而突出控辩双方争议焦点，明确主攻方向。在具体的辩护进程中审时度势、量体裁衣选择不同的辩护思维和切入点，能攻善守，注重对控方证据的质疑和利用，也善于组织辩方的证明体系，准确预判公诉方指控方向和逻辑，及时做好应对预案，取得良好辩护效果。同时，被告人自身在争取无罪结果上一直意志坚定，亲属朋友也鼎力支持，更重要的是，人民法院能够顶住压力，坚持公正审判。这些都是本案最终能得到公正处理的重要因素。

五、案件办理的典型意义

本案是一起大企业通过刑事手段解决内部经济纠纷的典型案件。被告人作为该企业的老员工，不仅与企业存在劳动关系，同时还围绕该企业核心产业链在该企业的支持和协助下独立开展自负盈亏的经营活动，这就在客观上造成了被告人与企业之间的职务关系、资金关系之间极具复杂性和迷惑性。本案辩护突出争议焦点，明确主攻方向，在辩护进程中审时度势采用不同辩护策略，穷尽辩护手段，最终取得良好效果。此外，我们是在该案一审庭审程序结束后以原辩护人无效辩护为由更换辩护人介入案件，并争取到重新开庭的机会，从而实现了案件的大逆转，也具有典型意义。

三、窦荣刚律师的刑辩案例 ▏杨某滥用职权案

2016年，笔者接受鲁南某县乡镇经管站科员、包村干部杨某亲属委托，担任杨某被检察机关指控犯受贿罪、滥用职权罪一案的一审辩护人。通过庭前会见、阅卷，深入细致了解案情，发现受贿罪事实比较清楚，金额也不很大，决定为其做情节和量刑辩护，但对犯滥用职权罪的指控，笔者认为不能成立，遂在庭审中就公诉机关指控杨某犯滥用职权罪的事实和理由，根据在案证据和事实并结合法律规定，进行了针锋相对的逐条辩驳。最终法院判决采纳笔者的辩护意见，判决被告人杨某不构成滥用职权罪，以受贿罪判处杨某有期徒刑一年，缓刑二年。

一、公诉机关指控事实和理由

公诉机关指控：2015年6月份，被告人杨某利用担任某县杨河镇坡东村包村干部职务便利，超越职权违规决定对坡东村河道进行整治，该项目没有资金来源，且未经过乡镇重大事项审批即违规进行招标。被告人杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，自行组织工程招投标，经过报价竞标，未公布招标结果，并在招投标后收受参与竞标的某建筑工程有限公司投标人魏某分好处费，并个人决定将河道整治工程发包为魏某。2015年6月底坡东村河道整治工程开始施工，坡东村未与魏某签订施工合同，魏某又将工程分包给他人。2015年年底坡东村河道工程基本完工，分包施工人因索要工程款未果，举报杨某违规插手工程、收受贿赂并在工程中高价销售石料，信访举报涉及乡镇、县、市三级。被告人杨某作为乡镇公务员超越职权违规进行水利建设干预工程超投标并收受贿赂，造成了施工方直接经济损失120万元。

公诉机关认为，被告人杨某身为国家工作人员，滥用职权致使国家和人民利益遭受重大损失，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。

起诉书指控杨某犯滥用职权罪的理由，可归纳为以下六点：

第一，杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理；

第二，该项目没有资金来源；

第三，该项目未经某镇重大项目审批；

第四，杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，招投标结束后没有公布招投标结果；

第五，接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全；

第六，造成施工方经济损失120万元。

二、对指控理由的逐一反驳

辩护人经研究案情后认为，上述六条控罪理由，除第三条是明确的事实外，其余均缺乏根据，明显事实不清、证据不足。第三条也并非工程款至今未付、造成施工方“经济损失”的主要原因。

庭审中，辩护人和公诉人围绕上述争议问题进行了激烈交锋。从笔者当庭发表的辩护词中，可以大致呈现庭审辩论的焦点、激烈程度和态势，且辩护词在论述结构、针对性、说服力等方面，都略有特点。为把这些更直观地呈现给读者，笔者不再采用常规叙述方式，直接节选辩护词原文：

（一）关于“杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理”的指控不成立：

坡东村河道治理项目，不是杨某个人决定进行治理的。根据被告人杨某本人供述和证人冯某全、冯某忠、冯某标等人的证言和2015年4月份至7月份的数份坡东村村委议事会记录，足以证实河道治理不是杨某提出来要做的，也不是杨某个人决定要做的，而是由村民代表冯某润（系村支书冯某全的亲哥哥）提出，经村委成员和村民代表多次研究集体决定的，村支书冯某全也是全力支持的。组织招投标时，因冯某全临时有事不在场，杨某专门给冯某全打电话，告诉他投标单位都已到场，冯某全在电话里告诉杨某让他看着办理就是，这一事实杨某的供述和冯某全的证言都能证实。决定开工也不是杨某的决定，而是坡东村委的决定，这一点从开工仪式当天村委杀了羊摆了宴席，村支书冯某全和村委全体成员全部参加，冯某全还邀请了镇领导和社区领导来出席仪式，足可以证实。因此，根本不存在“杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理”的问题，起诉书的这项指控与事实不符，明显属于张冠李戴，不能成立。

（二）关于“该项目没有资金来源”的指控不成立：

首先，该项目由施工方垫资建设，从工程开工建设方面讲，不存在没有资金来源的问题。从最终的资金支付上看，由于招标文件规定，在工程竣工验收移交后，坡东村支付总工程款的35%，竣工验收一年后一个月内再支付总工程款的50%，剩余的部分，即总工程款的15%在竣工验收两年后一个月内支付。根据被告人杨某的在案供述，坡东村在工程开工前，冯某全说村委账上有四五十万元，但这些资金治理河道是不够的，需要另外筹措资金。事实上，杨某作为包村干部负责坡东村村财务账目的管理，因此杨某也知道村委账上有五十余万元的结余资金。村委账上的这五十余万元，支付首期工程款是足够的，至于这笔资金至今没有支付给施工方，不是因为没有这笔钱，而是因为这笔钱已经被冯某全等村委成员私吞了、挪用了，因此才没钱支付工程款。也正因为这笔应当作为首期付款的资金被冯某全等人侵占无法支付给施工方，冯某全当然不愿意及时跟施工方签订合同，而一拖再拖。至于第二期付款和第三期付款，由于约定支付的期限是在竣工验收移交工程后一年零一个月和两年另一个月后才支付，这个期限是比较宽松的，在这个期限内，通过从在案证据中显示的以下途径，不排除在政策允许的范围内，可以争取到足够的资金：

1、通过向上级争取水利扶持资金：

（1）根据被告人杨某和证人冯某俊等人的证言，在坡东村初步决定要上马河道治理项目后，杨某曾帮助坡东村联系了市水利局一位副局长刘某明和一个建筑商赵某一起来坡东村实地考察，且考察时包括冯某全在内的坡东村委成员均在场陪同一起考察。据杨某供述，这位市水利局的副局长在考察后认为坡东村的河道治理工程符合上级水利资金扶持的范围。

（2）某镇水利所所长马某，是某镇最为掌握国家水利扶持资金政策的国家干部，他在坡东村河道治理重大项目审批表上签字，证明“项目属实”，也足以说明国家对石砌河道治理，确实存在补助资金项目。

（3）某镇党委书记宋某在其证言中向侦查机关承诺，乡镇党委要“帮助坡东村争取上级扶持资金，尽快完善坡东村河道治理工程施工方工程款的支付”，也说明确实存在争取到上级水利资金扶持的渠道，目前也仍然存在争取到的可能性，否则宋书记也不会毫无根据地对检察机关这样去说。

（4）据被告人杨某当庭供述，坡东村河道治理完全符合上级水利资金扶持政策，之所以没有去争取，是由于村支书冯某全不想急着去争取，一直拖着不办所致。其想法是等河道治理工程完工后，有实物在，便于核算评估，便于争取。

因此，从本案证据显示的事实来看，坡东村之前之所以没有争取到上级水利资金扶持，并非不符合扶持范围，而是由于当时的坡东村村委人员出于其他考虑没有去全力争取，以及乡镇和社区领导没有对该项目给予足够的重视和配合等人为因素所致，现在这些人为因素已经消除，依照国家政策全力争取，完全有可能得到扶持资金。

2、通过村内建设楼房出售取得资金：

（1）根据证人蒋某的证言和杨某的供述，是冯某全说可以通过在村里建设二层楼出售来筹集部分河道治理资金。二人的证言和供述相互印证。

坡东村委一班人的证言，说这些事杨某提出来的，但是，首先，他们都是坡东村委的人，杨某事发，就是他们撺掇刘某、田某告发，目的是把杨某排挤出坡东村；其次，他们中的几个人，现在已经被公安机关以职务侵占罪立案侦查并采取强制措施；再次，他们中冯某俊、冯某超、冯某双的在案证言完全雷同，根本就是无效证据。因此，上述证言缺乏客观性，不应采信。

（2）根据冯某全证言，村委已经为该项目与土地承包户协商好，已经把承包户所种植的林木砍伐掉，建设用的土地已经腾出来了，农户也同意了补偿方案，只是村委还没有支付补偿款。目前村委只需要支付补偿款就可以取得建设二层楼的土地。

（3）尽管土地所所长于某称该片土地上有一般耕地和基本农田，并由于是沿河的土地，一般来讲不会全部是耕地和基本农田，也会有部分荒滩地，在荒滩地上建设村民住宅，只要履行相关的手续，并不违法，因此不排除有部分土地可以用来建设住房。据被告人杨某供述，他曾经去土管所找于某看过图，河道两岸70米范围内都是荒滩地，有足够的面积可以用来建设二层楼。究竟是杨某还是于某说的属实，只需要调取土地规划图便可查明。而且从政策角度分析，即便需要占用一些耕地，通过宅基地置换和宅基地复垦等国家政策允许的方式，也可以合法取得建设住宅的土地。而且事实上，在本案案发之前，坡东村委已经在河道两边的土地上打了一部分建设二层楼的地基。

（三）关于“杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，招投标结束后没有公布招投标结果”的指控不成立：

如果严格按照《招投标法》规定的标准衡量，坡东村河道治理项目招投标活动的确存在不规范的地方。但《招投标法》的适用主体是管理和使用国有资产的企事业单位和政府部门，作为一个村的工程项目，要求其必须严格依照《招投标法》的规定进行，苛刻且缺乏依据。根据被告人杨某辩解，某镇各村的建设项目基本没有组织招投标的，绝大多数都是未经招投标就发包建设，坡东村此前的比这个更大的建设项目，比如小学的建设，花费资金更大，连招投标都没有搞，杨某担任坡东村包村干部后，虽然操作上不太规范，但毕竟还搞了招投标，客观上讲已经是不小的进步，以此认定其渎职，实在说不过去。而所谓“招标后没有公布招投标结果”，也是不可能的，如果不公布，最后如何知道哪个公司中标？所以还是公布了，只是由于受主客观条件限制，没有严格按照《招投标法》规定的程序和方式公布而已，只能说操作上不够规范，不能就此上升到违法犯罪的高度。

更需要探讨的是，坡东村的招投标活动不够规范，是否是造成施工方的垫付的工程费得不到偿付的原因？从证人宋某、苑某、冯某全等证人的证言来看，并非如此，他们均认为坡东村委拒绝同建设单位签订合同、拒付工程款的主要原因是没有落实资金来源，而不是招投标不规范。所以，不应以此作为杨某犯滥用职权罪的理由。

（四）关于“接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全”的指控不成立：

在案证据显示，之所以将工程承包给魏某全，首先是因为魏某全报价低，魏某全承诺给好处，只是其中一个因素，但不是主要因素，而且也不是杨某个人决定，而是和村支书冯某全商定的。而且项目承包企业开工时，坡东村委都不反对，还积极加以配合。

（五）关于“被告人杨某作为乡镇公务员超越职权违规进行水利建设干预工程招投标并收受贿赂，造成施工方经济损失120万元”的指控不成立：

1、“超越职权违规进行水利建设干预工程招投标”与事实不符。理由是：

第一，杨某没有进行水利建设，进行水利建设的是坡东村。河道治理项目是坡东村集体研究决定的，不是杨某个人决定的，这一点事实清楚，证据确实充分。

第二，指控杨某超越职权违规干预招投标不成立。根据某镇党委出具的包村干部职责说明材料，包村干部的主要职责之一是：在社区党委领导下，指导、督导、协助村干部开展好各项工作。在坡东村村支书冯某全身体患有疾病经常外出治病的情况下，杨某作为镇党委委派的包村干部，为了把工作干好，自然会多承担一些，在具体工作上多做一些，多出一些点子，多想一些办法，且在重要问题上一直保持与冯某全的沟通协商，并没有越俎代庖，这些并未超出他作为包村干部“指导、督导、协助村干部开展好各项工作”的工作职责范围。

2、收受好处费属实，但已经单独追究受贿罪的刑事责任，并且受贿与造成损失没有直接关系。

3、“造成施工方经济损失120万元”的指控事实不清、证据不足，且没有确实证据证实这一损失必然造成，因而不成立。具体而言：

第一，起诉书指控损失为120万元依据的是施工方自己的预估工程造价，施工方为该工程实际垫付的资金未经依法评估审计，没有证据证明120万就是其实际损失；

第二，该垫付工程款属于坡东村欠施工方的工程款债务。

尽管因种种原因，坡东村没有与施工方签订施工合同，但在该项目中施工方项目承包企业因报价低中标，并且是在坡东村同意的情况下才开工建设，并且坡东村村委一直在监督和配合施工，都是不争的事实，因此，未签订合同不能否定客观债权债务的存在。依照最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（2003年11月13日。法［2003］167号）中“在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情形。”依照最高法的上述司法解释，所谓“经济损失”作为债权存在时，如果该债权不具有以上列举的债权已经确定无法实现的法定情形，依然具有实现的可能性的，就不能认定为渎职罪中的“经济损失”。只要达不到“重大经济损失”30万元的法定标准，依法就不能构成滥用职权罪。

结合前面的分析阐述，项目承包企业对坡东村享有的债权依然可以通过向上级争取水利扶持资金、或村内开发建设等渠道筹集，并且坡东村原来账上就有五十多万元资金，另外，据悉，村委成员冯某全等因涉嫌职务侵占罪已经被公安机关立案侦查，涉嫌侵占的村集体资金达百万元以上，这些资金也已经追回，也可以作为村集体向工程施工方支付工程款，从而实现其债权，消除其损失。总之，项目承包企业对坡东村享有的债权足以得到偿还，不存在重大经济损失。

（六）“未经乡镇重大事项审批”属实，但报重大事项审批是村委的责任，而不是杨某的责任，包村干部只有监督的职责，没有办理的职责，并且这也并非造成工程款至今未付的主要原因，主要原因在于坡东村内部就治理河道工程款的来源问题还没有得到落实就仓促决定开工所致。

1、依照某镇党委关于重大事项审批的文件，报请重大事项审批的责任主体是村两委，不是包村干部。包村干部负有监督职责，没有尽到监督职责的，系玩忽职守，而非滥用职权。

2、从本案证据来看，坡东村在讨论河道治理的资金来源时，最初提出的方案是村里自筹资金一部分，再通过利用石砌河道争取一部分上级水利扶持资金。为此，杨某还联系了市水利局的一位副局长专程来坡东村考察。但后来由于坡东村委本身的原因，没有能及时争取水利资金。在这种情况下，村支书冯某全或其他人又提出了在村里建设二层楼销售筹集自有工程资金不足的部分，通过集体研究也获得了通过。因此，最终的方案是使用一部分村集体自有资金，再通过村内开发建设筹集一部分资金。在这种方案下，坡东村的河道治理将全部使用村自有资金。据被告人杨某供述，村支书冯某全认为既然资金都是村里出，就不用重大事项审批，不关党委的事，有事的话冯某全去找镇党委宋书记汇报，因为村支书冯某全这样说了，所以坡东村就在没有重大事项审批的情况下对坡东村的河道工程进行了建设。

为了进行村内开发建设以筹集河道治理资金，坡东村通过动员土地承包户，清除了土地上的林木，腾出了建设用的土地。根据证人田某在纪委的调查笔录，由于河道治理开工后，冯某全等人由于没能在工程项目上捞到什么油水，反而是杨某得到了向工地供应石材和提供挖掘机劳务的获利机会，因此冯某全才拒绝同施工方签订施工合同、拒付工程款，这一点从施工方不再使用杨某供应的石材和挖掘机后，马上换做冯某全的哥哥冯某润供应石材，并提供挖掘机，也可以清楚看出。所以，冯某全认为杨某的介入，影响了自己从工程中谋利，其对工程的态度由积极支持转向消极拖延，才是导致本案案发的真正原因。所以，是谁在中间作梗，导致该工程合同没有签订、工程款没有支付，是显而易见的，所谓资金来源没有落实的说法，也不过是托词而已。

因此，坡东村委开展河道治理工程未经重大事项审批，主要责任不在被告人杨某，同时也不是造成工程款拖欠的主要原因，不能成为指控杨某构成滥用职权罪的理由。

综合以上事实和理由，辩护人认为，公诉机关认为只要认定坡东村河道治理工程未通过乡镇重大事项审批，只要杨某主持了工程招投标，就可以对其定罪，这一观点不能成立。因为造成重大经济损失是滥用职权罪构成的必要条件，从本案来看，未经重大事项审批、组织招投标都不是造成工程款不能及时支付的原因，造成工程款不能及时支付的原因是坡东村委因村干部侵占集体资产、工程资金未落实就决定发包建设等原因所致，公诉机关指控被告人杨某犯滥用职权罪不能成立。

三、方法论：目光不断往返于规范与事实之间

张明楷教授在其著作《刑法分则的解释原理》中说：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”刑事辩护也是一种重要的解释和运用刑法规范的活动。目光在规范和事实之间不断往返，解释规范、探究事实，审查规范与事实的关联，以实现刑法正义，应当是刑事辩护的一般路径和方法。本案辩护较为突出地体现了这一刑事辩护方法论：

宏观层面，笔者作为辩护人对本案适用的刑法条文——刑法第三百九十七条滥用职权罪的犯罪构成、关键用语的含义等进行了深入研究，做到了深刻理解。刑事条文是刑事司法裁判逻辑三段论的大前提，对适用刑法条文（有时也包括程序法条文）的准确认知和深刻理解是展开有效辩护的大前提。具备这样的知识储备或准备，才能在纷繁复杂的案情中，洞悉定罪的关键事实要素，准确归纳检方指控犯罪的事实要点和双方争议焦点，将关乎定罪的证据、事实和法律规定为一炉，开展更具针对性和说服力的辩护。

中观层面，无罪辩护是对犯罪构成要件事实的消解。每一个犯罪构成要件，一般又包含若干构成要素，因此也可以是对犯罪构成要件要素事实的消解。犯罪构成要件事实或者犯罪构成要件要素事实，是对应犯罪构成要件或要素的案件事实。辩护人对起诉书指控杨某犯滥用职权罪的六条理由的归纳，并非随意为之，而是紧紧围绕滥用职权罪的构成要件或要素进行的控罪事实归纳。其中第一、第三、第四项理由是关于指控杨某存在滥用职权行为的事实归纳，第五条是就指控杨某实施滥用职权的主观动机事实的归纳，第六项是就滥用职权行为造成的损失结果的归纳，第二条是关于滥用职权行为与损失结果之间因果关系的归纳。通过这一归纳，准确把握了检方指控的要点，同时也为辩护工作指明了方向、明确了标靶。

微观层面，在明确标靶的基础上，辩护人针对这六条控罪理由，或者根据在案证据所证明的事实，或者依照法律、司法解释的规定，或者根据逻辑和经验法则，条分缕析，全面出击，各个击破，六条控罪理由分崩离析，法院对此项指控罪名不予认定，当在情理之中。

作者简介

窦荣刚，山东求是和信律师事务所合伙人、企业合规法律事务中心主任兼商事犯罪辩护部主任，知名专业刑辩律师，企业合规师。2008年以来专业从事刑事辩护，有25起无罪辩护成功案例、6起免刑成功辩护案例，成功辩护的扬州吴毅贪污案被最高法院发布为非法证据排除指导案例，两个案例被陈瑞华教授《刑事辩护的艺术》分别以专章介绍。理论、实务成果分别荣获全国律协、人民日报全国律师最佳辩护词评选优秀奖、山东省第十三届律师业务理论研讨会一等奖、2016年山东省法学会重点课题一等奖等奖项，或在《法制日报》《律师与法制》《上海法治报》等国内重要期刊发表。

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四、职务侵占罪疑难问题的司法认定

法律分析：职务侵占罪疑难问题的司法认定为：“其他单位”是否要求法人或者依法成立。第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

五、认定职务侵占罪应具的证据体系问题

职务侵占罪的认定应遵循以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。侦、控、审三部门搜集、采信的证据除必须具备客观性、关联性和合法性等三个条件特征,职务侵占罪的证据必须与本罪构成要件紧密关联外,笔者认为认定职务侵占罪的证据体系还需要从以下几方面加以考虑:

1、调取有关被害单位的企业注册登记资料和劳动合同,证实犯罪嫌疑人的职务、身份的证据材料,以确定犯罪主体。

2、犯罪嫌疑人所占有的财物是否为利用职务上便利的证据材料。

3、调取财物账目等有关犯罪对象和数额的证据,并由司法会计审计部门作出审计鉴定报告。

4、根据犯罪嫌疑人的作案手段,收集相关的物证,如用来平帐的假发票,伪造、变造的有关帐目的凭证等。

5、犯罪嫌疑人所侵占财物的去向的证据材料,如挥霍、还债等。

6、追缴的赃款、赃物,根据需要进行拍照固定证据,并由估价部门对赃物作出估价鉴定。

7、有必要的对提取的文字材料进行文字鉴定。

8、询问案件涉及的参与人、知情人、关系人,获取案件有关事实和证据。

9、审讯犯罪嫌疑人。应问清(1)、犯罪的动机、目的;(2)、犯罪的手段、方法,重点在于是否利用职务之便将本单位财物非法占有;(3)、犯罪的时间、地点、次数、作案过程;(4)、赃款、赃物的去向;(5)、有共同犯罪的问清预谋、分工情况,区分地位、作用,确认分赃情况等。

一、职务侵占罪的概念

在我国职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”此后,最高人民法院于1995年12月25日作出《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第二条明确规定:“根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。”职务侵占罪最终为1997年3月14日第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定所确立。而后,最高人民法院审判委员会还于2000年6月27日第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》,对职务侵占罪如何认定问题作了明确规定。

根据全国人大及其常委会的立法精神以及最高人民法院的司法解释精神,我们可将职务犯罪的基本内涵概括为:职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,触犯我国刑事法律规定,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有的行为。

二、职务侵占罪的主体

职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力这些条件,还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成,而且不能是国家工作人员之身份。另外,职务侵占罪的主体是自然人,单位不构成本罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中,均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则,单位不构成本罪的主体。

具体来说,该罪主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员,包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体;三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的一般职员和工人,以及国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时,笔者认为必须以是否依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准,包括合同工和临时工。当然,仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员,不构成该罪主体。