商事争议实务｜非典型合同的法律适用，这篇文章旨在探讨关于非典型合同在实务中的法律适用问题，在本篇文章中，会引用目前法院的判例，目前学者的观点以及相应法律法规、笔者在处理的两个非典型合同等。 之所以非典型性合同在法律中适用困难，其底层的法律制
这篇文章旨在探讨关于非典型合同在实务中的法律适用问题，在本篇文章中，会引用目前法院的判例，目前学者的观点以及相应法律法规、笔者在处理的两个非典型合同等。
之所以非典型性合同在法律中适用困难，其底层的法律制度架构，来源于现行《民法典》第四百六十七条。其作为不完全法条在适用时需与其他规范相结合，同时其并未明确非典型合同适用或参照适用的规定是否有先后的顺序。这也是在司法实践当中对于非典型合同法律适用困难的原因。
作为德禾商事争议委员会发出的第一个系列的第一篇文章，笔者对于文章的内容做了许多思考，以此为讨论话题原因有二，其一，笔者目前正好处理了两个非典型性合同相关的案件，在案件处理过程中与司法机关在交流中，出现一些基于法理的争议。其二，在非典型合同的学术中本身存在学说争议，比如，对于合同联立，单纯外观结合之联立、相互依存之联立、单方依存之联立三种联立合同是否应适用其内部各合同之规范加以调整，择一之联立是否应适用条件“触发”后生效合同之具体规定作为裁判依据；对于混合合同，是否是根据实际情况采用“吸收说”“结合说”“类推适用说”来解决法律适用问题。
目前还没有一种学说可以单独圆满解决非典型合同的法律适用问题。
此为撰写该文章的触发点，基于此，在实践中出现非典型合同的有关争议，于司法裁判时要一方面注重探究当事人的缔约真意，另一方面于条件成熟之时可针对特定类型的非典型合同进行典型化处理。
PART 01
知其定义
《中华人民共和国民法典》第四百六十七条 第一款 本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。注意，《民法典》第四百六十七条是属不完全法条中的引用性法条。
也即，除了民法典第三编合同编的第二分编中的买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、物业服务合同、行纪合同、中介合同、合伙合同以外的合同。
比如笔者处理的一个是复合型协议，里面包括了劳动争议、股权转让、附加义务条款的合同。
PART 02
知其分类
这样非典型性的合同之所以出现是源于当事人的缔约真意以及其意思自治。从类型上来看，分为纯粹非典型合同、合同联立、混合合同。
纯粹非典型合同：
纯粹非典型合同是指合同内容并不符合任何典型合同要件的合同，究其内部而言是以法律“全无规定”的事项为内容的。
合同联立：
合同联立是指数个典型或非典型合同“不失个性”相结合的法律事实，内部各合同“不失个性”的原因在于其本质上存有数合同关系并能体现出合同意志，联立合同之下的数合同均能产生民事权利义务关系的变动但又各自独立。例如，甲至钟表店有偿修理手表时，与老板同时约定于店铺之中购买挂钟一个。此则属于买卖与承揽合同联立的情形。又如，甲资金周转困难急需用钱，乙此时资金充裕并愿意借钱给甲以期帮助甲渡过困境，但作为条件，乙希望甲将其所有的名画出售给自己。于是双方合意约定：甲将名画出卖给乙，乙除给付画作价金之外另借给甲所需资金。再如，甲向乙购买宠物兔一只，并同时约定于甲购兔时从乙处长期租用兔笼、水壶等物以便后续饲养。该合意之下，甲、乙之间基于真实意思表示形成了买卖与租赁合同之联立，其中租赁合同之存在有赖于买卖合同的成立及生效。但买卖合同的成立以及自身效力并不依赖于宠物用品租赁合同的成立、生效，为一方依存之关系。
混合合同：
混合合同之下存有相结合的数合同，但其性质上仍为一合同。其与合同联立存有本质区别：其两者的合同数量方面存在差异。联立下为数合同的“相加”，非同一性质合同。比如日常生活中普遍存在的空奶瓶回收，甲用户向A 厂家订购牛奶，双方同时约定甲喝完之后需将原装奶瓶返还厂家，方可领取下一瓶牛奶。此例下，甲需履行买卖合同之下的价金给付义务，除此之外甲还存有归还空奶瓶的从给付义务。此奶瓶的归还义务具有附从性。再比如，甲和乙之间约定，甲将自己所有的房屋租赁给乙，且不向乙收取租金。但是乙存有每日打扫房屋及照顾家中宠物的义务，对此对待给付甲亦不向乙支付报酬。合意之下，双方均存对待给付义务且均不存价金给付义务。
PART 03
当前法律之适用
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民终字第727号民事判决书，黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民申二字第435号民事裁定书；（为已公开的法律文书）
案情：王滨利系被继承人王昌林的姐姐，王冰系被继承人王昌林的女儿，被继承人王昌林的遗产有位于哈尔滨市香坊区民生路105号2单元514室的房产一处。2011年1月14日，王滨利、王冰及被继承人王昌林共同签署了一份《协议》，协议约定：“被继承人王昌林生命终止，本案诉争之房产由王滨利继承。无论房产资金是否足够支付被继承人王昌林的医疗费用，王滨利及其子女无权向王冰提出要求给予赡养费及生活费，王昌林此前如有另立遗嘱，遗嘱无效”。协议签订后，王滨利依约定履行，并一直照顾王昌林的生活。被继承人王昌林于2011年4月17日坠楼身亡。王滨利支付了被继承人王昌林的医疗费用、丧葬费及生活费用共60，139.32元。王滨利诉王冰，诉求一要求依法判令坐落于哈尔滨市香坊区民生路105号2单元514室房产由王滨利继承。
（一）一审法院
一审法院认为，王滨利、王冰及被继承人王昌林签订的协议意思表示真实，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，协议合法有效，该协议不属于《中华人民共和国合同法》中明文规定的合同，应为无名合同。依照《中华人民共和国合法法》第一百二十四条的规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。据此，本案因王昌林的死亡发生情势变更，如果继续履行该“协议”，将对王冰产生极大的不公，王冰提出反诉，请求解除或变更该协议理由充分，故王滨利请求履行协议，不予支持；因情势变更，故王冰的反诉应予支持，故确认争议房屋由王冰继承，王冰应给付王滨利支付的被继承人王昌林的医疗费用、丧葬费、生活费及照顾王昌林的费用100，000元。
（二）二审法院，改判！
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院认为本案争议焦点是，如何确认涉案协议的性质以及该协议的法律效力。
从协议内容及签订时的实际情况看，该协议是王昌林亲属为了对身患重病的王昌林进行妥善扶养照顾所进行的安排，也可以称是一种家庭内部协议，属于非典型合同（无名合同），按照民法的立法原则，应当在遵循平等、自愿、公平、诚实信用，以及遵守法律和社会公德等基本原则的基础上，确认其效力及约束力。涉案协议中，免除了王冰的法定赡养义务，违反了《中华人民共和国老年人权益保障法》第十五条规定的“赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。”故免除王冰法定赡养义务的条款属无效条款。
该协议是由被继承人法定继承人王冰、实际扶养人王滨利共同签署，并有被扶养人捺印。其内容实质是：法定继承人王冰放弃对遗产的继承，将该遗产继承权转让予扶养人王滨利，由王滨利承担被继承人王昌林生养病死的扶养义务。同时，王昌林在协议书上捺印的行为属于对处分自己房产的认可。即便王昌林当时处于限制行为能力状态，王冰作为其监护人及财产管理人，也有代为处分财产的权力。王冰认为该协议是受胁迫签订的，但其并未提供证据予以证实，从遵从民意自治的角度出发，该协议是各方当事人的真实意思表示，依法成立。
我国《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。根据上述法律规定，王滨利和王冰签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规，也不违反社会公德，该协议合法有效。
原审法院适用《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十六条认定本案适用情势变更原则有误。该条款规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”而本案中，被继承人王昌林已经身患多发脑梗死、高血压、糖尿病，并有抑郁症，并已经多次住院治疗，其健康及精神情况均属于非正常且不稳定状态，王冰在签订涉案协议时应当是明知的，并不存在前述法条中的“无法预见”情形。而且，王滨利在协议签订后一直履行约定义务，双方当事人的合同目的已经实现。所以，该案件并不适用情势变更原则，本院予以纠正。
从本案事实上看，王昌林于2010年下半年开始患病，于2011年1月份开始由王滨利照顾生活，至其死亡前先后住院治疗多次，住院费用均由王滨利支付。此间王冰并未积极照顾王昌林的生活以及对其进行救治，充分说明了王滨利与王冰一直在履行涉案协议，该协议对双方当事人具有约束力。据此，王滨利已经履行了协议中约定的为王昌林支付医疗费用、生活费、殡葬费等负责生养病死的义务，故其有权利依约享有争议房产的所有权。
同时鉴于二审审理中，王滨利表示自愿给付王冰5万元的经济补偿，本院予以确认。
二审裁判结果：一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民二初字第466号民事判决；二、位于哈尔滨市香坊区民生路105号2单元514室房产（房屋产权证号为：哈房权证动字第00212342号）归上诉人王滨利所有，上诉人王滨利于本判决生效后十日内给付被上诉人王冰经济补偿款50，000元。
（三）再审，申请再审被驳回。
本院认为，王冰与王滨利签订的协议有王昌林的捺印，意思表示真实，且不违反法律法规，该协议合法有效。该协议是王昌林亲属为了对身患重病的王昌林进行妥善扶养照顾所进行的安排，也可以称是一种家庭内部协议，属于非典型合同（无名合同），按照民法的立法原则，应当在遵循平等、自愿、公平、诚实信用，以及遵守法律和社会公德等基本原则的基础上，确认其效力及约束力。王冰主张该协议是遗赠扶养协议不适用合同法，应适用继承法调整无法律依据。
关于王冰主张该协议发生情势变更的问题。《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，被继承人王昌林已经身患多发脑梗死、高血压、糖尿病，并有抑郁症，多次住院治疗，其健康及精神情况均属于非正常且不稳定状态，王冰在签订涉案协议时对此情况是明知的，并不存在前述法条中的“无法预见”情形。且王滨利在协议签订后一直履行约定义务，合同目的已经实现，故王冰此项申请事由不能成立。
关于王冰主张王滨利未履行协议义务不应享有权利的问题。王昌林于2010年下半年开始患病，于2011年1月份开始由王滨利照顾生活，至其死亡前先后住院治疗多次，住院费用均由王滨利支付。此间王冰并未积极照顾王昌林的生活以及对其进行救治，说明王冰与王滨利一直在履行涉案协议，王滨利已经履行了协议中约定的为王昌林支付医疗费用、生活费、殡葬费等负责生养病死的义务，故王冰此项申请事由亦不能成立。
综上，王冰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
再审裁判结果：驳回王冰的再审申请。
PART 04
结语
合同自由原则意味着合同的类型创设是一个没有止境的过程，基于有约定依其约定，非典型性合同在法律的适用以及实务的处理中，必然会持续的存在争议。
有的学者提出了因式分解法，将非典型合同这样的未知量分解为典型合同已知量，此种方式隐含着通过已知求解未知的思维方法，在实务中有客观的可取之处。
笔者认为在处理非典型性合同也即无名合同中可参照三步法来处理：第一步为定性，按照其类别进行划分。第二步应遵从于当事人的约定，合同约定优先，只有当事人没有约定或者约定不合法时，方有参照适用技术展开的必要。当事人有约定，但约定不明确时，须做合同解释，以尽最大可能地尊重当事人的合同意思。在笔者在该篇文章中举的此列中也能看出，法院最终还是依照当事人之约定。
第三步是拆分技术，《民法典》第467条第1款第3句中的 “参照适用”是法定类推适用。虽然 《民法典》第467条第1款第2句和第3句之间用 “并”字连接，但不宜固定僵化无名合同直接适用合同编通则和参照适用有名合同规定的顺序。第3句中 “并”字不是并驾齐驱、同时适用两种方法或者有顺序的先后，而是将这两种方法摆在一个层面以供选择。王利明教授认为存有如下适用顺序：首先，当一非典型合同所含构成内容涉及某一典型合同的某些处理规则时，应比照类似典型合同之规定。并且结合当事人的缔约真意以及合同所含的经济目的等进行综合考量。其次，应考量适用《民法典》“合同编”通则的一般性规定。
综上，无论是对非典型合同，还是对典型合同，参照适用既是法律适用中立法者向法律适用者指引的漏洞补充方法，又是实现 《民法典》再体系化的 “密码”，还是破解和释放 《民法典》体系效应的 “密码”。
基于此，若实践中出现非典型合同的有关争议，一方面于司法裁判时应当注重探究当事人的缔约真意，另一方面于条件成熟之时可针对特定类型的非典型合同进行典型化处理。一事一议，具体问题具体之分析。笔者在这篇文章给出的也只是一个框架，在处理具体事宜时，应当参照当事人订立该合同的目的，协议措辞等综合判断。
等笔者这两个官司尘埃落定之后，再以案例为各位分析。
本文参考文献：
1、韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社。
2、王利明，朱虎.中国民法典释评：合同编通则［M］.北京：中国人民大学出版社
3、论非典型合同及其法律适用问题 殷玥
4、非典型合同纠纷案中相似性的结构识别法 陈 醇
5、非典型合同和典型合同中的参照适用 王 雷
商事争议实务研究：
商事争议实务研究专栏由德禾上海商事争议委员会推出，旨在聚焦并解决商事争议领域重大疑难问题。本专栏将定期更新，敬请关注。
律师介绍商争委简历
代婷婷律师
上海德禾翰通律师事务所专职律师、专利代理师
同济大学法律硕士，主要执业领域为公司事务、商事争议解决、知识产权、刑事辩护。代婷婷律师擅长用调解化解矛盾，处理一系列复杂的诉讼案件。2023年调解结案率高达70%，其2023年处理的土耳其商务处劳动仲裁、徐汇区人民法院的涉黑涉恶的组织卖淫、敲诈勒索罪、涉及某大型视频平台热播剧的侵犯知识产权类案件等均取得当事人满意的结果。
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涉外合同纠纷的法律适用是： 1、当事人协议选择适用法律的，按照当事人的约定适用； 2、当事人没有约定的，可以适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律。
《中华人民共和国民法典》第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。 《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
法律分析:
非讼案件，是指无利害关系人双方讼争的案件。非讼案件中无原告和被告，案件因申请人要求而开始；实行一审终审制；不适用普通程序和简易程序中的反诉、和解、调解等诉讼制度。在我国，非讼案件主要有以下几类：宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件等。
法律依据:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。
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内容审核：罗思章律师
来源：临律-商事争议实务｜非典型合同的法律适用，
