集体土地“征”“转”国有化之法律路径，【引言】 俗称的土地流转，实际是土地使用权的流转，尤其是指集体土地使用权的流转。流转的形式，包括土地使用权的出让、转让、出租、抵押、作价入股等等。 根据现有法律体系，集体土地流转入市
【引言】
俗称的土地流转，实际是土地使用权的流转，尤其是指集体土地使用权的流转。流转的形式，包括土地使用权的出让、转让、出租、抵押、作价入股等等。
根据现有法律体系，集体土地流转入市，可分为集体土地“国有化模式”和“农地入市模式”。本文重点论述国有化模式。
集体土地“征”“转”模式——
先国有化、再市场化
自房地产市场化以来，对于集体土地参与开发的模式，即是集体土地征收国有化模式。该过程实际是土地使用权从原始所有权分离的过程，也是集体土地参与房地产开发的重点和难点。一旦分离成功，土地使用权的出租、抵押、开发建房就没那么难了。在这个过程中有非常多的市场参与者，往往可分为前端的参与者、中间接手者、终端的土地开发者等等，这也可称为一种土流转状况，确切地讲，集体土地权益的流转。
我国对于集体土地的开发使用，长期秉持一个原则“先国有化，再市场化”，也即“先征、转，再出让”，再通俗一点讲，“先把你的卖给我，我再卖给你”。即使《土地管理法》对于集体经营性建设用地规定了直接入市流转的模式，也不排除在一定时间内，先国有化再市场化还是主流模式。
集体土地“转”地的审批机构——
国务院或国务院授权的省级人民政府
土地征转主要的法律依据为《土地管理法》第44、45、46条。
“转”地，可简单地理解为将农用地变为建设用地，是土地用途的变更，属于规划层面的变更。实务中还存在工业用地变更为住宅用地、商住混合用地等，这也是土地用途的变更。前者往往是伴随征地手续发生，土地的所有权发生了变化;后者土地使用权的主体不发生变化，而仅仅是土地用途发生变化，土地的另行开发行为。
根据《土地管理法》第44条，农用地转用审批手续分三种情形:
(1)永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。
(2)非永久基本农田，如土地落在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
(3)非永久基本农田，如土地落在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，转地手续，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。
以上第(2)中情形法律规定较为含混，但可以简单地理解为“老人老办法，新人新办法”。由国务院或国务院授权的省级人民政府，权利来源还是国务院。
关于“征”地主体——
县级以上人民政府实施、省级以上人民政府批准
根据《土地管理法》的规定，“征”地其实可以粗略地划分为两种情形。一、根据社会经济发展的需要，当地县级以上政府从集体手中将土地“买回”的行为;二因为公共利益的需要，国家对集体土地征收行为。前者具有一定的协商因素，后者更具有强制、不容否定性。无论何种情形，均系由县级以上人民实施，省级以上人民政府批准。
根据《土地管理法》第 45条规定，以下六中情形可依法征收:国防及外交、基础设施建设、公共事业建设、民生工程建设、成片开发、其他公共利益需要。除“成片开发”之外，以上五中情况可理解为公共利益。成片开发亦属于广义上的公共利益。
成片开发的实质条件——
方案可行性和补偿对价的合理性
关于征收集体用地的审批，根据《土地管理法》第45条第5款规定:在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的;第(五)项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准。
结合2020年11月5日自然资源部发布的《土地征收成片开发标准》规定，以“成片开发”名目的征收集体土地的应当符合以下条件:
(1)符合国土空间规划
(2)县级人民政府组织实施
(3)省级以上人民政府批准
(4)制定成片开发方案前省级人民政府需对土地征收成片开发方案的科学性、必要性进行论证
(5)土地征收成片开发方案开发范围内农村集体经济组织民主表决，需要达到三分之二以上通过。
该文件还规定了不得批准土地征收成片开发的情形，如:涉及占用永久基本农田的;市县区域内存在大量批而未供或者闲置土地的;各类开发区、城市新区土地利用效率低下的;已批准实施的土地征收成片开发连续两年未完成方案安排的年度实施计划的。
由于以上法律和规定实施日期在2020年1月1日之后，关于成片开发属于新产生的法律概念，以上变化值得我们关注。
征地案例解析— —
(2020)最高法民终970号案件
案件主要当事人为自然人韩XX、广东正德置业集团有限公司、自然人戴XX、华同公司(正德公司的子公司)，案由为合同纠纷案。本案的一审判决是由广东省高级人民法院作出，终审判决是由最高人民法院，二审判决的作出日期2020年11月10日。本案对于目前房地产业务和厘清法律关系具有一定的参考意义。
本案一审法院查明事实:
(一)正德公司与戴XX于2013年2月28日签订了协议，约定项目介绍。
白石隆项目位于广东省清远市佛冈县旁，占地面积约1100亩(含102亩已经办理了国土证，其余为农用地，)。
黄花湖项目位于广东省清远市佛冈县黄花湖边，占地面积约700亩(农用地)。
上述两项目皆由正德公司设立的华同公司进行征地及与政府部门签署用地有关协议，项目的权益由正德置业公司通过股权控制及享有。
正德置业公司持有华同公司100%股权(原为90%，后股权调整为100%)。
(二)股权转让。
戴XX为实现享有上述两个项目49%股权，正德置业公司同意将项目剥离后的华同公司49%股权转让给戴XX，转让价格为2.5亿元，双方还就具体支付方式进行了具体的约定。
正德置业公司出让华同公司49%股权按以下方式过户给戴XX:正德置业公司把原有股东及其他项目剥离，一次性把49%股权过户至戴XX或戴XX指定主体名下。股权过户所涉税费由正德置业公司、戴XX共同承担。在股权过户过程中，由于登记机关需要提供股权转让格式范本，双方应积极配合，签署符合登记机关要求的格式范本，并按此范本进行见证，以尽快办妥股权转让手续，该格式范本只作向登记机关办理申请和登记之用，双方权利义务以本协议为准。
(三)双方权利义务:
正德公司负责两个项目的土地补偿、青苗补偿、拆迁补偿安置等全部征地手续。戴XX受让49%股权前华同公司全部债务由正德置业公司自行承担，但正德置业公司已向戴XX披露的债务除外。双方还就新目标公司经营、合同的变更和解除、保密条款等进行了约定。
(四)其他事实:
正德公司与当地政府达成了协议，并就供地方式达成了“甲方(政府)将项目地块由非建设用地转为建设用地并出让，乙方(正德)以正常渠道竞得项目地块土地使用权后，甲方负责向乙方分期供地并办理用地手续，乙方按合同约定向甲方支付办证包干费。
若第三人通过正常渠道竞得项目地块土地使用权，则项目地块的竞价扣除征地补偿费及办证包干费后余额，甲乙双方同意分别按3.5:6.5比例进行分享。本合同中“办证包干费”是指按本合同约定促成项目地块收归国有，并将用地性质调整为商业及住宅用地后，通过公开交易的方式，将项目地块《国有土地使用权证》办到乙方名下依法所需的各项税费总和，包括新增建设用地有偿使用费，征地管理费、耕地占用税、土地出让金、森林植被恢复费、征用占用林地补偿费等费用。......本合同签订后十个月内完成征地的前提下，甲方负责为乙方办理项目地块约180亩《建设用地批准书》《国有土地使用权证》、其余土地办理时间视乙方开发进度而定。......甲方负责对项目地块的总体规划进行审核，保障项目地块整体规划的完整性。甲方负责确保乙方取得项目区域内申报的旅业、餐饮、网吧、沐足等经营许可营业执照。因项目征地办证时间较长，甲方同意6年内不收取该项目地块的土地闲置费用。双方还就各自的权利义务、违约责任、争议解决方式等进行了约定。
(五)判决结果:
戴XX提起诉讼要求解除与正德公司、韩XX的协议，并要求已经支付的合同价款及损失，一审法院支持了戴XX的诉讼请求，二审法院维持原判。
为方便理解，笔者将以上案件事实按时间顺序简约地表述为:
(1)韩XX与正德公司系集体土地征转过程中一手介入的市场主体，与当地政府签订以土地征转、出让、开发为主要内容的协议;
(2)戴XX拟通过受让项目公司的股权，成为该项目利益的二手介入者;
(3)一旦戴XX受让项目成功，一手介入者韩XX及正德公司退出或部分退出项目开发。
(4)二手介入者戴XX与一手介入者协议履约过程中，存在征转手续未完成、履约不畅、协议解除的情形。
一审法院将本案的焦点问题归结为三:
(一)案由定性及案涉合同的效力问题;
(二)案涉合同是解除还是继续履行的问题;
(三)关于违约责任分担问题。
一审法院论述理由为:根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，农用地转为建设用地并用于商业开发，必须经过一系列法定手续。由于合同的订立与项目开发建设(含建设用地使用权的形成)之间存在时间差异，签约各方是对正在形成的建设项目综合性投资权益进行转让，出让方华同公司是将其对两个项目的综合性投资权益转让给戴XX，作为受让方的戴XX，也是基于对1800亩土地正在形成中的建设用地使用权的期待而受让案涉两个项目的权益(102亩已办土地使用权证)，合同签订时土地性质未变化或者说未达到招、拍、挂条件，但并不意味着随着时间的推移、伴随合同履行而不能达到这样的条件。
当然，考虑到土地性质的转变、建设用地使用权的最终形成是或有条件而非必然条件，但即便华同公司与村小组、与当地县政府签订的协议无效，基于无效合同产生的返还财产、折价补偿或者赔偿损失等权利亦可成为合同转让标的。
因此，以上三个合同均为签约各方真实的意思表示，也不存在合同法第五十二条所规定的无效的情形，亦不存在合同法第七十九条规定的“根据合同性质不得转让”“按照当事人约定不得转让”“依照法律规定不得转让”的情形，应认定为有效。
结语——
重视土地项目利益流转协议的效力集体所有的土地变为国有土地用于商业开发，征地实施主体只能是县级以上政府，而不能是市场主体。实务中某些政府需要借助商业资金来完成征收行为，在此条件下，市场主体与地方政府通常会达成协议，约定土地一旦国有化，市场主体优先获得使用权，甚至政府还“委托”市场主体实施具体的征收行为。
(2020)最高法民终970号案件是个典型的政府向集体“买回”土地的情形，需要支付相应的“对价”。本案所涉及的基础事实发生在2020年1月1日之前，相关的征收手续应依据《土地管理法》(2004年修订)。
根据旧法，县级政府实施土地征收以前，应当履行上述土地“征”“转”审批手续，然后启动具体的征地工作，进行公告、补偿、安置等。《土地管理法》(2019年修订)新法对此作出了更为苛严的要求，需要开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。
本案市场主体在当地政府没有完成“征转手续”，即参与其中，与地方政府达成协议，且自行与村集体洽谈征收补偿等行为。本案引起我们重视的是，地方县级政府与一手市场主体即正德公司的协议效力如何评价问题。一手协议无效是否导致二手协议必然无效。
本案一审法院对于地方政府与正德公司之间的协议效力未作正面评价，也不是本案的重点，但对正德公司与戴XX之间的二手合同效力持予肯定的态度。即，二手市场主体建立在对一手市场主体与政府之间达成协议关系的信赖，即便是前手合同无效，也有无效合同利益存在，不影响二手合同的效力。
法律分析:
集体土地征收是指国家为公共利益的需要，通过法定程序，将原属于农民集体所有的土地征为国有的行为。土地征收方案依照法定程序批准后，由被征收土地所在地的市、县级人民政府予以公告并组织实施。所以集体土地征收的主体是市、县级人民政府。
法律依据:
《中华人民共和国农村土地承包法》
第十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
（四）受让方须有农业经营能力；
（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
法律分析：集体土地必须通过征收转化为国有土地。集体土地若想要转为国有土地的话，那么就必须通过国家所规定的征收程序来进行转换，并且需要把土地出让手续补办好，若手续不齐全的话，就会无法转换成功。
法律依据：《中华人民共和国土地管理法》 第四十七条 国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。
多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。
拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。
相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。
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内容审核：杨建峰律师
来源：头条-集体土地“征”“转”国有化之法律路径，
