宏业房屋拆迁补偿标准,张某某、王某某诉南京市建邺区环境卫生管理所人身损害赔偿案,案情2001年4月27日，南京市建邺区环境卫生管理所（以下简称建邺环卫所）驾驶员徐某驾驶苏A-30726号东风牌自卸车在雨花台区沙洲街道青石十四队土场内倒车时，
案情2001年4月27日，南京市建邺区环境卫生管理所（以下简称建邺环卫所）驾驶员徐某驾驶苏A-30726号东风牌自卸车在雨花台区沙洲街道青石十四队土场内倒车时，将位于车后面关车门的张某撞倒，车的右后轮从张某的左腿外侧压过胯部。江苏省中医院治疗诊断为左骨盆骨折、后尿道损伤。经江苏省高级人民法院法医鉴定结论为：张某外伤致阴茎勃起功能严重障碍构成六级伤残。2002年2月6日，张某作为本案原告诉讼至南京市雨花台区人民法院，要求被告建邺环卫所赔偿医疗费、误工费等各项损失152700元。张某的妻子王某认为，自己作为张某的合法妻子，丈夫因车祸致阴茎勃起功能严重障碍，无法进行正常的性生活，从而使其陷入因漫长、不完整的夫妻生活而带来的精神痛苦之中，故亦作为本案原告，要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元。被告建邺环卫所对原告张某所述的事实部分无异议，同时认为原告王某不是本案的当事人，不能作为共同原告，故请求法院依法驳回王某的诉讼请求。
审判南京市雨花台区人民法院经审理认为，被告建邺环卫所驾驶员徐某在工作期间倒车时疏于观察，将原告张某撞伤，应负本案的全部责任。原告王某与张某系合法夫妻，因被告驾驶员徐某的侵害，致王某应有的夫妻性生活权利受到侵害。夫妻性生活权利是公民健康权的一个方面，王某在健康权受到侵害时，完全有理由要求加害人赔偿精神损失，故作为本案原告共同参加诉讼并无不妥。为了缓和及减轻原告王某因这种不健全的夫妻生活所遭受的精神痛苦，应给予适当的精神赔偿。据此，雨花台区法院于2002年8月5日作出一审判决，建邺环卫所赔偿张某医疗费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金等损失109207.20元，赔偿王某精神损害抚慰金10000元，于判决生效后十日内付清。原、被告在上诉期间内均未上诉，该判决于2002年8月21日生效。
评析损害配偶一方的性器官使其不能完整地行使功能，必然也侵害配偶另一方的性权利，是一个侵权行为产生两个侵权损害赔偿请求权，这在民法学理论中称之为民事责任聚合。本案即是这种聚合理论的一例证。
责任聚合是广义上的民事责任竞合，分为二种形式，一是同一个行为产生两个请求权，两个请求权为不同的权利人享有，共同指向同一个义务人；二是因一个行为使一个权利人获得两个请求权，两个请求权各自可以独立行使。
1.两个民事责任的性质。本案是一个侵权行为产生两个性质不同的侵权法律关系：一个是主债权法律关系，侵害的是受害人的健康权，加害人应承担人身损害赔偿责任；另一个是从侵权法律关系，侵害的是受害人的配偶权，加害人应承担精神损害赔偿责任。配偶一方性器官受损不能正常行使功能，必然侵害配偶权，因为夫妻性生活是同居义务的首要内容，而同居权是配偶权中的重要内容2.性器官是人的身体的组成部分，受到损害不能行使，其健康权亦受到侵害。当身体构成的完整性、完全性受排损害，并对人体机能运作的正常性及其整体功能的完善性造成损害的，应认定为对健康权的损害3.同时，性器官机能的正常运作和功能的正常发挥，既是健康权的具体内容，也是配偶权实现的基础，这是一个侵权行为产生两个民事责任的根本原因。这两个损害的请求权由两个受害人分别行使，从而产生责任聚合。
2.侵害性权利责任的构成要件。侵害性权利责任属于侵权责任中的一种，其构成要件为违法行为、损害事实、因果关系和主观过错等四个要件。①违法行为。侵害性权利的违法行为是指违反法定义务和违反法律禁止实施的作为和不作为方式致使配偶一方享有的配偶身份利益和健康受到损害，而违反配偶权和健康权保护法律的行为4.不少论著中只强调通奸、娇居、重婚等方式的违法行为，笔者认为，违法行为的方式具有多样性，不能一概而论。本案即是以作为的方式侵害配偶一方的性机能正常运作，导致配偶另一方的性功能不能完善发挥，因而具有违法性。②损害事实。侵害性权利的损害事实是使配偶身份利益和性利益遭到损害的事实，包括四个方面：一是合法婚姻关系受到破坏；二是配偶身份利益遭受损害；三是对方配偶所遭受的精神痛苦和精神创伤；四是为恢复原状而损失的财产。偶配权是指夫妻双方互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务5.本案的侵权行为虽然没有损害配偶另一方性机能的正常运作，但使其发挥受到限制，损害了配偶之间的性利益。性利益的取得必须具备二个要素：一主性机能的正常运作，二是性功能的完善发挥，这也是健康的两个要素6.由此可见，性权利有其特殊性，既是配偶权的重要内容，也是健康权的组成部分。③因果关系。本案侵权行为与被害人张某的人身损害之间具有直接的因果关系，自不待言。而该侵权行为与受害人配偶权利义务关系中的性利益的损害事实之间是否也具有因果关系，则存在争议。目前法学界普通接受的观点是相当因果关系说，即指作为侵权行为要件的因果关系，只须某一事实具备，依社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果即可7.对配偶一方性机能损害，必然使配偶另一方性利益得不到实现，尽管侵权行为与配偶另一方性利益不能实现之间是间接损害，但也应当列入赔偿范围。④主观过错。本案行为人主观上系过失，即存在应当而且能够预见行为具有加害他人的危险性却依然实施该行为的心理现象。行为人对受害人身体实施损害与损害性机能造成配偶另一方性利益的不能实现，在主观上是一致的，均为过失。综上所述，受害人张某的配偶王某的性权利受到损害，具备侵权案件的责任构成要件，故可成为本案的诉讼主体，行使请求权。
原告：杨广雨 被告：蚌埠市龙子湖区城市管理行政执法局 第三人：蚌埠市蚌山区人民政府宏业村街道办事处 1982年原告杨广雨承租了第三人街道办事处所有的涉案房屋，2002年12月第三人街道办事处到被告处申请称该两间房屋是违章建筑，后被告调查认定：该房符合违章的条件，按照法定程序对第三人街道办事处作出行政处罚决定：责令其自行拆除。并将行政处罚决定书送达给第三人，但没有送达给原告。2003年1月14日被告与第三人街道办事处、宏业村派出所一起将房屋拆除。后原告提起行政诉讼，请求撤销被告作出的行执法罚决字72号《行政处罚决定书》，得到法院支持。后原告向被告行政执法局申请赔偿，被告拒绝。 原告诉称，涉案房屋是持有蚌自字第04363号房屋所有权证书合法建筑物。原告自1982年始从街道办事处租赁使用至2003年1月14日止。被告在未掌握事实及证据的情况下以拆除违法建筑为由，且在未告知原告的情况下，于2003年1月14日下午强行拆除，致使原告和房屋所有权人正在进行的拆迁安置还原补偿终止，使原告的合法权益受到损害。该行为已被确认是违法行使职权，故诉至法院要求被告赔偿人民币52830元。在诉讼中原告自愿变更为要求被告支付50000元。 被告辩称，原告所诉房屋是所有人街道办事处的，该房屋是其自行拆除的，非被告强拆行为。原告并不是具体行政行为的相对人，依法没有诉权，故请求人民法院依法驳回原告的行政赔偿诉讼请求。 第三人街道办事处述称，原告起诉的是行政机关即被告在履行法定职责的行为造成了原告的损失，第三人没有损害原告的合法权益，遂不应当作为第三人参加诉讼。 【裁判要点】 法院认为被告作出的行政处罚被确认违法，应当赔偿该拆除行为给原告造成的直接损失，具体体现在居住使用方面。原告无证据证明其房屋装修、损坏的家具及生活用品的实际损失，同时原告提出的要求被告按照12号令赔偿的搬迁费、拆迁安置还原补偿费的诉讼请求属民事争议，不属行政赔偿。据此，法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、第三十三条的规定，判决如下： 驳回原告杨广雨关于房屋装修4550元、搬迁费450及拆迁安置还原补偿费45000元的赔偿请求。 【争议焦点】 一、被告强制拆除原告使用的房屋的行为是否违法 二、原告请求予以国家赔偿的主张是否成立 【法理评析】 本案系在具体行政行为被确认违法后，行政相对人向法院请求行政赔偿的纠纷，法庭审理主要围绕着被告强制拆除原告使用的房屋的行为的合法性及原告主张国家赔偿的法律和事实依据的充足性的判断而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索： 首先，对于“被告强制拆除原告使用的房屋的行为是否违法”的判定，此处主要涉及具体行政行为的合法性判定方面的内容。 所谓具体行政行为合法是指行政主体对行政相对人作出的行政行为满足法律规定的合法要件，具体包括主体合法、权限合法、依据合法和程序合法四个要件，分别是指：作出具体行政行为的主体需为合法成立的有权主体、行政机关需在法律规定的权限范围内活动，不得超越权限、具体行政行为的作出需要有足够的证据证明事实的存在，同时需要满足法律法规的相关规定、具体行政行为的作出需履行法律规定的必经程序和步骤。 在本案中，被告作为行政执法局，有权对违章建筑的所有人作出处罚决定，并依该处罚决定会同所有人一起将违章建筑拆除，因而其为法律规定权限范围内的有权主体。拆除原告使用的房屋的行为的依据来源于被告行政执法局作出的行执法罚决字72号行政处罚，由于该行政处罚决定因为程序违法被确认违法，因而直接导致被告作出的拆除原告使用房屋的行为依据不合法，而这就最终导致被告作出的拆除原告使用房屋的具体行政行为违法。 其次，对于“原告请求予以国家赔偿的主张是否成立”的判定，此处主要涉及行政赔偿的启动及具体赔偿内容方面的规定。 所谓行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。行政赔偿的启动需要同时满足四个构成要件：首先，存在行政主体，即执行行政职务的行政机关及其工作人员;其次，存在职务违法行为，需明确违法是指包括违反宪法、法律、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认与参加的国际公约等在内的规定;再次，存在损害后果，即当事人遭受了物质损害和直接损害;最后，存在因果关系，即违法行政行为与损害结果间存在着逻辑上的直接关系，其中违法行政行为并不要求是损害结果的必然的或根本原因，但应是导致损害结果发生的一个较近的原因，至于其关联性紧密程度，则完全要依据案情来决定。根据我国国家赔偿法的相关规定可知，财产性的行政赔偿的方式仅包括恢复原状、返还财产和支付赔偿金。 具体到本案来看，由于被告拆除原告使用的房屋的行为已被论证为违法行为，故对于该行为给当事人造成的损害，应当予以赔偿。被告的拆除行为侵害的是原告的房屋使用权，因此并不属于法律已经列举的财产性侵害类型，因此根据“对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿”，原告需举证证明该行为给自己造成的直接损害。在本案中，由于原告仅提出赔偿的请求数额，但无具体证据来支持，且其提出的搬迁费和拆迁安置还原补偿费等赔偿不属于行政赔偿的范围，因而其赔偿请求难以得到支持。 【法律风险提示及防范】 其中最为重要的是搜集能够证明自己因该违法行为导致的直接损失，包括财产性损失和人身损失。 【法条链接】 1.《中华人民共和国国家赔偿法》 第28条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： 处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产; 查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第、项的规定赔偿; 应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金; 应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金; 财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款; 吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支; 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 2.《中华人民共和国行政诉讼法》 第67条 公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。 公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。 赔偿诉讼可以适用调解。 3.《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉》 第29条 人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。 第32条 原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 第33条 被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
入库编号
2023-04-1-179-027
来源：最高人民法院
朱某某、马某某故意伤害案
——欠缺意思联络的数人共同实施防卫的行为认定标准
关键词
刑事故意伤害罪正当防卫防卫过当意思联络
基本案情
2018年5月16日7时30分许，被告人朱某某在上海市浦东新区张杨北路801号文峰广场南侧大门处与被害人朱正某发生口角，后被劝开。当日7时58分许，朱正某持刀至文峰广场监控室对朱某某等人挑衅，被告人马某某即持铁杆将朱正某手中刀具打落，后朱某某、马某某分别采用持木棍击打头部、拳打头部的方法将朱正某殴打致伤倒地。经抢救无效，朱正某于2018年5月20日死亡。经鉴定，朱正某系被他人用钝器打击头部致颅脑损伤而死亡。
上海市浦东新区人民法院于2018年12月20日作出（2018）沪0115刑初3916号刑事判决：一、被告人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。二、被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。三、扣押在案的作案工具予以没收。宣判后，上海市浦东新区人民检察院提出抗诉，朱某某、马某某提出上诉。上海市第一中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）沪01刑终179号刑事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初3916号刑事判决。二、上诉人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。三、上诉人马某某无罪。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案的争议焦点是在造成被害人死亡的情形下，朱某某、马某某的行为是否具有防卫性质，两人共同反击的行为应当一体评价还是分别评价。朱某某、马某某的行为系基于防卫意图对正在进行的不法侵害的反击，即使造成被害人伤亡的结果，也不能否定行为的防卫性质；二人参与防卫的过程、主观认识及客观行为均存在不同，应当根据正当防卫的要件分别认定各自行为的性质。具体理由如下：
一、基于防卫意图对正在进行的不法侵害实施的反击行为具有防卫性质
实践中应将行为是否具有防卫性质与是否构成正当防卫的认定进行区分，认定行为具有防卫性质并不要求行为完全符合正当防卫的所有要件，具体可结合正当防卫的制度价值从以下三个方面进行认定：一是是否存在客观的防卫前提。实施正当防卫的前提是存在不法侵害且该侵害具有急迫性。判断反击行为是否具有防卫性质，应首先考察反击当时是否存在迫在眉睫的法益侵害危险，当该侵害行为同时具有法益侵害性和侵害紧迫性时，就存在实施防卫的现实基础，相关反击行为就可能具有防卫性质。二是是否存在主观的防卫意图。正当防卫是通过制止他人不法侵害的方式保护合法法益。反击行为是否具有防卫性质，还需判断防卫人在反击时是否有认识到对方正在施加急迫的不法侵害，以及是否具有对此进行制止和应对的意志。当行为人在面对上述急迫的不法侵害，并基于保护本人或他人合法权益对其进行制止时，便具备了防卫意图，对应的反击行为也存在构成正当防卫的可能。三是不应采用单纯的客观归责。判断行为是否具有防卫性质是对防卫行为与侵害行为在法益上进行综合性、实质性的对比和衡量，而非单纯对侵害结果进行简单的量化比较。不能单纯因反击行为客观上造成侵害人重伤或死亡就彻底否定反击行为的防卫性质。
本案中，被害人来到案发现场，一边说“你们帮（给）我出来”，一边从裤子口袋里掏出尖刀并有上前欲刺的动作，上诉人朱某某、马某某等均处于毫无防备状态，随时有被伤害的危险，所以本案在客观上确实存在现实的、正在进行的不法侵害。朱某某、马某某寻找防卫工具与被害人搏斗，目的是为了保护自身及他人安全、制止不法侵害，且二人身为保安，维护工作区域内的安全与秩序亦是其职责所在，所以从防卫认识和防卫目的来看，朱某某、马某某均具有合法的防卫意图。尽管反击行为造成侵害人死亡，但二人的反击行为仍具有防卫性质，应与单纯的故意伤害行为有所区分。
二、特殊防卫应在严重危及人身安全的暴力侵害正在进行时实施
特殊防卫的本质是特殊类型的正当防卫，其适用需符合正当防卫制度的价值目标。在认定时可着重考虑以下几个方面：一是特殊防卫应注重刑罚权与防卫权的平衡。正当防卫阻却违法性的实质根据在于通过承认对不法侵害进行反击来体现合法权益的不可侵犯性，特殊防卫的规定进一步明确了“法不能向不法让步”的秩序理念，在出现严重危及人身安全的暴力侵害行为时，可以进行对等或超对等强度的反击。但特殊防卫制度也应合理平衡鼓励公民积极行使正当防卫权与避免个体滥用私力救济之间的关系，不能认为只要存在法定暴力侵害，就可以无限制的行使特殊防卫权，应在防卫对象、防卫时机、防卫意图上进行适当限制。二是特殊防卫应遵循正当防卫的一般规定。作为正当防卫的特殊类型，特殊防卫并非完全无限度，特殊防卫权应与一般防卫权相互衔接。在防卫对象、防卫时间、防卫目的的要求上仍应遵循正当防卫制度的一般规定——其行使必须有特定暴力犯罪侵害存在的基础条件，必须有暴力犯罪侵害正在进行的时机条件，必须有防卫意图的主观条件。就防卫时机而言，只有当严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行时才可进行特殊防卫，当高强度侵害被有效制止转化为低程度危害时，不能再对之进行特殊防卫。
本案中，虽然被害人一开始存在持刀向前捅刺的动作，但朱某某持木棍进行反击的时刻，被害人手中的尖刀已被打落在地，且被害人与马某某扭打在一起时处于下风，其侵害能力、暴力程度已大为降低。对该低强度侵害的反击不能构成特殊防卫，该反击行为应根据一般的正当防卫制度进行认定。
三、防卫行为是否明显超过必要限度应当进行实质判断
行为是否构成正当防卫需考察反击行为是否超出必要限度，即防卫行为是否具有必要性和有效性。对此判断并非单纯的量化比较，应站在行为人当时的环境进行个别判断，即从不法侵害的手段、紧迫程度和严重程度以及防卫的条件、方式、强度和后果等进行综合性和实质性的认定——当防卫行为明显超出必要限度且造成重大损害时，方构成防卫过当。
本案中朱某某反击时，被害人的侵害能力、暴力程度已明显降低，且在与马某某的缠斗中明显处于下风。从当时情况来看，朱某某采用强度较小的防卫手段便足以制止不法侵害，但其仍采用持木棒连续强力击打被害人头部的方式进行反击，防卫手段和强度明显超出了必要限度；其行为造成被害人因颅脑损伤而死亡，属于造成重大损害，故其属于防卫过当应构成故意伤害罪。
四、数人共同实施防卫时对各人行为性质的判断应分别认定
数人共同实施防卫时，各防卫参与人参与防卫的过程、主观认识及客观行为可能会有所不同，是否构成正当防卫或防卫过当应分别判断。分别判断的原因在于正当防卫中的法益衡量和行为人责任认定均具有个别性。
一是正当防卫中的法益衡量具有个别性。正当防卫得以阻却违法的根据在于防卫行为是维护法秩序所必要的行为，是否构成正当防卫需进行实质性的法益衡量，即侵害行为发生时防卫人与侵害人相比其保护的法益是否具有更高的保护必要性。该种判断不仅要进行一般性和制度性的衡量，也要进行具体化和个别化的衡量。前一阶段的判断对法益位阶作出排序为具体衡量提供判断基础，后一阶段的判断对是否确实存在优越利益进而为防卫行为的正当化提供实质根据。是否存在优越利益的判断对象是防卫行为造成的法益侵害与保护效果之间的具体性评价，需在对法益位阶进行排序的基础上，根据个案的具体情况和防卫人的特殊情况进行比较和衡量，如此才能为行为人提供稳定和明确的行为预期，达到一般预防的目的。二是行为人责任认定具有个别性。行为是否构成正当防卫，影响行为人的责任程度，而责任的认定具有个别性，需根据行为人的主观状态进行具体认定。数人共同实施防卫行为时，各个防卫人参与防卫的过程、进行防卫的目的以及采取的防卫方式可能存在不同，尤其在各行为人之间欠缺意思联络时，不存在进行一体性评价的原因力基础。数人中只有部分行为人实施过当行为，其他行为人没有与之形成犯意联络且无法预见过当行为的，仅需对自己的认识范围及基于该认识实施的行为承担责任。
本案中，从主观方面看，马某某没有与朱某某形成犯意联络，对朱某某突然从身后持木棍击打被害人头部的行为不存在预见可能，因此应与朱某某区分评价。马某某的行为在防卫目的、防卫对象、防卫前提上均不存在争议。容易引起争议的是其行为是否符合防卫限度及防卫时间的要求：其一，就防卫限度而言，马某某行为始终具有节制性，被害人持刀捅刺时用铁杆击打被害人手部，并未超出必要限度，被害人刀被打掉时马某某扔掉铁杆徒手与之搏斗也未超出必要限度；其二，就防卫时间而言，在打掉被害人的尖刀后，不能排除被害人重新捡起尖刀或者随身还携带有其他凶器的可能，后续丢弃铁杆赤手与被害人搏斗意欲将其彻底制服的行为是防卫行为的合理延续，因此属于防卫适时。因此，马某某的行为应认定构成正当防卫。
裁判要旨
欠缺意思联络的数人共同实施防卫行为时，各防卫人参与防卫的过程、主观认识及客观行为可能会存在不同，是否构成正当防卫不应一体判断，而应根据正当防卫的要件分别认定。在认定各人的行为性质时，应明确基于防卫意图对正在进行的不法侵害实施的反击行为具有防卫性质。对造成死伤结果的防卫行为应同时考量是否符合特殊防卫或一般防卫的具体要件。防卫行为是否超出防卫限度应采取事中判断、实质判断标准。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第20条
一审：上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初3916号刑事判决（2018年12月20日）
二审：上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终179号刑事判决（2019年5月29日）
（刑三庭）
【案情简介】
本案系由本站方-俊律师主办的一起名誉权纠纷诉讼。江某某与王某某、李某某因工作及生活问题产生纠纷。某日，江某某在百度贴吧等网站发现有对自己的不当言论的帖子，并认为是王某某、李某某所发，于是江某某向深圳市南山区人民法院起诉王某某、李某某，要求王某某、李某某赔礼道歉并赔偿损失5万元。王某某、李某某遂委托本站律师应诉。同时，王某某、李某某亦在百度贴吧等网站发现有对自己的不当言论的帖子，并认为是江某某所发，在本站律师的指导下，王某某、李某某提起反诉。
经本站律师的有效应诉与反诉，南山法院最终驳回了原告的本诉请求，同时驳回了被告的反诉请求。本站律师的代理结果已经成功的达到了委托人王某某、李某某的要求，律师代理工作成功完成。本站一审宣判后，双方均未上诉，一审判决已经发生法律效力，一场名誉纠纷得到平息。
附：本案判决书(部分)
一、什么时候要承担缔约过失责任？
当事人如果在订立合同的过程中有下列情形之一的，是要承担缔约过失责任的：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。【案例】2016年3月11日，被告李某某以向原告转包某某市某某区某某坝的地质灾害治理工程为由，收取了原告张某170000元的工程保证金，并出具了收条，作为担保人被告王某也在收条上签名。原告张某进场后准备施工，工程分包人伏某以该工程已向他人转包为由予以拒绝，为此，给原告造成了施工前期的设备费和人工费损失67855元。综上事实，原告提起诉讼，请求判决由二被告返还原告保证金170000元，前期垫资费用67855元，共计237855元;由二被告向原告支付利息51000元。同时，由二被告承担本案诉讼费用。【判决】被告李某某向原告张某返还保证金及实际损失共计人民币250000元。案件受理费2816元，原告张某承担497元，被告李某某承担2319元。本案为建设施工合同中发生的缔约过失责任纠纷，应适用合同编相关规定。缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方违背诚实信用原则，导致另一方信赖利益损失，并承担损失赔偿的弥补性民事责任。根据《中华人民共和国民法典-合同编》第五百条第三款规定，当事人在订立合同过程中违背诚实原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。本案中，被告李某某不具有工程转包资格，为订立合同，向原告张某提供不真实信息，损害了原告张某在缔约过程中的信赖利益，应当承担缔约过失责任，应赔偿原告张某因合同未能成立而造成的损失。
二、具体辩护意见。
首先，本辩护人同意公诉机关对“张某某构成挪用公款罪”的指控。张某某虽然构成犯罪，但情节轻微，并没有发生危害社会的后果，具有免予处罚的法定情节和酌定情节。
2009年6月29日张某某挪用“通五指挥部”15.5万元公款准备用于某某公司企业资质升级增资，因张某某同时决定将某某公司的16万余元的存款与“通五指挥部”被挪用的公款置换后分流保管。因挪用公款行为未产生社会危害后果，应该视为犯罪情节轻微。
2009年6月29日因交通运输局领导要求某某公司办理企业资质升级，某某公司筹措的200万元增资资金中有15.5万元的保管人魏某某不在通化，张某某决定先用王金发保管的“通五公路指挥部”50万元待发奖金中的15.5万元串一下，魏某某回来后再把钱还上。王金发取钱交给某某公司后，张某某当即向魏某某保管的存折登记人杜某某交待该存折上的钱是指挥部的奖金。杜某某在检察院笔录中称“张某某告诉我的，因为我们工程指挥部请示局里要将这笔奖金发下去，但局里没有是否发奖金的明确意见，所以这个存折就先由张某某保管，后来由刘永福保管。”“2009年我和张某某都在工程指挥部工作，他是副主任，我是总工。有一次张某某找我，说‘通五公路有点奖金，现在暂时不能发，先以我名义存到银行，密码让我设，存折由他保管，等以后再说’。”根据杜某某的证实，应该认定：张某某在决定挪用公款的同时，又决定用某某公司的存款置换挪用的公款并作为公款分流保管的事实成立。
由于杜某某的证实与张某某的供述笔录基本吻合，可以证明：张某某用某某公司存款与挪用的15.5万元公款置换后“分流保管”是客观真实的，而且是同时发生的。2009年6月21日至12月11日期间，存折上有168816.57元存款。因张某某决定挪用15.5万元与分流保管的存款没有时间的脱节，并没有发生危害社会的后果。所以该挪用公款行为应该视为情节显著轻微。
某某公司虽然属于民营企业，但与最高法院司法解释所确定的挪用公款罪中的私有公司和私有企业有明确的区别。另外张某某对某某公司性质的判断失误是导致张某某无意触犯刑法的重要原因。
某某公司是2003年因公路处事业机构改制所产生的集体性质的民营公司，是由公路处组织分流人员组建并报请交通运输局同意后设立。公司股东投资比例平均承担，张某某的股份比例与其他股东相同，其董事长职务是组织委派形成的，并不是根据股权比例被选举担任的。
由于最高法院两个司法解释中仅规定了挪用公款罪涉及私有企业和私有公司，与某某公司的民营企业有区别，如何理解最高法院的司法解释，如何确定某某公司在本案中的性质和地位，对张某某的量刑极为重要。因法律对民营有限公司是否属于私有公司和私有企业没有做出明确规定，而张某某在决定挪用公款时确实对某某公司的性质判断有误，应根据其主观上无犯罪之故意，确认其犯罪情节显著轻微。
另外，某某公司成立后，主要管理人员一直被“通五指挥部”调用承担政府的工程项目管理，在这种情况下，张某某作为组织上委派的董事长，在主观意识上仍然把某某公司视为公路处下属转制企业，这种判断上的失误，导致其在决定挪用“通五指挥部”待发奖金时，无意识地触犯了法律。也就是说，张某某在决定挪用公款时，并无犯罪之故意。
杜某某与魏某某当时都在“通五指挥部”担任职务，杜某某是总工程师，魏某某是动迁处长。这二人当时虽然都是某某公司的员工，但张某某决定挪用公款并决定分流保管公款时，这二人都在“通五指挥部”任职，分流保管资金记在杜某某名下应该视为由通五指挥部人员保管。因此，对张某某决定挪用公款后，应该根据分流保管事实成立这一情节认定为情节轻微。
张某某应视为自首并应从轻处罚
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“根据刑法第六十六条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”张某某接受调查时，侦察机关只掌握了50万元待发奖金的来源不合法的情况，并没有发现张某某是否有挪用公款行为。张某某对挪用15.5万元公款一事，是主动交待，如实供述。当时侦察机关并未掌握其涉嫌挪用公款的犯罪行为，所以张某某主动交待这一行为属于最高法院规定的自首行为。张某某在检察机关没有发现其犯罪之前，主动交待了挪用公款的事实，应按自首论，并应在法定刑以下从轻处罚。
再审申请人马某因与被申请人周某某财产损害赔偿纠纷一案，不服人民法院民事判决，向法院申请再审。法院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。马某申请再审称，请求依法撤销民事判决发回重审或者依法改判。事实与理由：一、2017.5.11-2019.8.11日的房屋占有使用费，周某某在另案中已主张过。二、原审法院认定马某在2017.6.1日-2019.11.8日期间存在侵权行为，周某某在2017.6.1-2017.12.30期间存在损失，周某某在2017.6.1-2020.7.1期间损失为1，448，567元，均缺乏证据证明。三、原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条判令马某承担租金损失赔偿责任，属于法律适用错误。综上所述，原审法院认定马某支付周某某房屋租金损失1，448，567元，属于认定事实及法律适用错误。法院审查过程中，马某提供一份建设工程设计合同及三份工程合同，用以证明案涉房屋由其装修，其所租赁的房屋为毛坯房，装修以后租赁费明显高于毛坯房的租赁费。《评估报告书》系以二次装修作为标准，原审法院以此报告作为计算租金损失的依据错误。周某某对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。其认为按照常理应该先设计后装修，两份合同时间前后矛盾，无法成立，且合同是马某单方提供，周某某未参与，若马某认为是由其装修，应在原审提出鉴定。法院认为，马某提供的三份证据在原审庭审结束前并未提供，再审时提供时亦未作出合理解释，故法院对以上证据的真实性、合法性及关联性均不予支持。法院经审查认为，关于周某某是否在另案中主张过2017.5.11-2019.8.11日期间的房屋占有使用费的问题。经查，在案件中，周某某在庭审中撤回要求马某支付占有使用费及利息等主张。故马某提供的该案民事判决书不能作为认定房屋使用占用费已在另案主张过的依据。关于原审法院认定马某在2017.6.1日-2019.11.8日期间存在侵权行为、周某某在2017.6.1-2020.7.1日期间存在损失的事实是否缺乏证据证明的问题。马某未能依约履行《马氏巷商铺出售合同》的付款义务，该合同被人民法院判令于2019年11月8日解除并返还房屋。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，依据该法律规定，周某某有权要求马某赔偿损失，原审判决并无不当。关于原审法院认定周某某在2017.6.1-2020.7.1期间损失为1，448，567元是否正确的问题。首先，二审法院系以新疆驰远天合中辰房地产土地评估有限责任公司出具的《评估报告书》中评估的租金数额为依据。马某认为涉案房屋交付时系毛坯房，由其对涉诉商铺进行了装修，《评估报告》书将马某“室内二次装修”的房屋作为评估对象，该报告不能作为认定租金损失的依据，但对其该项申请再审理由未提供充分有效证据加以证实，其主张缺乏相应的事实依据；其次，一审中评估机构已对马某就租金价格问题提出的异议进行了回复，评估机构从概念、评估方法等方面进行了说明，马某在二审中未就评估机构的回复意见存在错误举证证明亦未对“室内二次装修费”问题提出申请要求鉴定。二审法院依照《评估报告》书中评估的租金数额作为依据认定马某应当承担的赔偿数额并无不当。关于原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条判令马某承担租金损失赔偿责任是否属于法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”二审法院根据本案案情作出判决适用法律并无不当。马某提出的“室内二次装修”问题不属于再审审查范围，可另案主张。综上所述，马某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回马某的再审申请。
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投稿：孔婉
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